Aan een werknemer, geboren in 1973, is op 13 januari 1992 een arbeidsongeval overkomen dat tot bijzonder ernstig, blijvend letsel heeft geleid. Er is sprake van een motorisch complete dwarsleasie, waarbij het laesie-niveau zodanig is dat de toekomstmogelijkheden als uiterst beperkt moeten worden gezien. De aansprakelijkheid van de werkgever staat vast. Inzet van de onderhavige procedure is de hoogte van de immateriële schadevergoeding. De werknemer vordert een bedrag van f 300 000. De Kantonrechter en de Rechtbank hebben een bedrag van f 200 000 toegewezen.
Bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, in een geval als het onderhavige in het bijzonder de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.
De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.
De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Geen rechtsregel belet de rechter mede acht te slaan op de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen, zij het dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.
De werknemer heeft in hoger beroep aangevoerd dat het door de Kantonrechter toegekende smartengeld ontoereikend en inadequaat is, aangezien het hem slechts toestaat om aan extra activiteiten, ter veraangenaming van het leven, maximaal gemiddeld een bedrag van ca. f 8500 per jaar te besteden, terwijl alleen al de prijs van één extra tweeweekse winterse vakantie naar een warm land in een rolstoelgeschikte omgeving met twee betaalde begeleiders ruim meer dan f 15 000 bedraagt. Hij deed in dat verband een beroep op het oordeel van de revalidatie-arts dat het, gezien zijn klachten, voor hem zeer aanbevelenswaardig zou zijn om tijdens de wintermaanden vakantie(s) in een warm land door te brengen. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, kan een betoog als hier aan de orde in het kader van de vaststelling van vergoeding van immateriële schade geen verdergaande betekenis hebben, dan dat het ertoe dient om de rechter door middel van een voorbeeld duidelijk te maken dat de aard en ernst van het letsel van de betrokkene mede van invloed zijn op de omvang van de kosten, verbonden aan maatregelen ter veraangenaming van diens leven. Weliswaar is dit laatste een omstandigheid, die door de rechter dient te worden meegewogen, doch de aard van de onderhavige vergoeding brengt mee dat deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding. De rechter is dan ook niet gehouden om in een onderzoek daarvan te treden en behoeft in de motivering van zijn beslissing niet aan te geven op welke wijze en met welk resultaat hij rekening heeft gehouden met een voorbeeld van mogelijke besteding, zoals door de werknemer aangevoerd. NOOT *

[Tekst] R. Druijff, te Ede, eiser tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven,
tegen
B.C.E. Bouw BV, te Ede, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Kantonrechter:

B. Beoordeling:
1. Tussen partijen is rechtens komen vast te staan als erkend, dan wel niet, of niet-voldoende betwist, dat eiser, sinds 6 januari 1992 bij gedaagde als timmerman in dienst, op 13 januari 1992 een ongeval is overkomen tijdens zijn werk. Gedaagdes aansprakelijkheidsverzekeraar heeft de aansprakelijkheid voor de door eiser geleden en nog te lijden schade erkend.
2. Die schade bestaat uit zodanig lichamelijk letsel dat eiser blijvend arbeidsongeschikt is, verschillende medische behandelingen heeft moeten ondergaan en ook in de toekomst een vergaande medische begeleiding zal vergen. Eiser vordert vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van f 300 000 alsmede een garantie dat hij gevrijwaard zal zijn van belasting-aanspraken in verband met de toekenning van dit bedrag.
3. Uit de door eiser overgelegde stukken, die betrekking hebben op de bevindingen van de medische deskundigen moet worden afgeleid dat op 24 april 1994 een globale prognose is gegeven, inhoudende dat een afhankelijkheid van een electrische rolstoel van honderd procent moet worden aangehouden, werkhervatting uitgesloten is en mobilisatie zeer beperkt mogelijk zal zijn. Er is sprake van een sensibele, motorische complete dwarsleasie, tengevolge waarvan wellicht een verkleining van de linkerlong is opgetreden. In verband met een pneunomie is eiser opgenomen geweest op de intensive care-afdeling in het Canisius-Wilhelmina-Ziekenhuis te Nijmegen. Er is voorts sprake van intermittente catheterisatie, meerdere keren per dag toe te passen. Het leasie-niveau is zodanig geoordeeld dat zijn mogelijkheden als uiterst beperkt moeten worden gezien.
4. Overwogen wordt dat partijen het erover eens zijn dat de vordering schadevergoeding betreft voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. De immateriële schadevergoeding heeft een hoogstpersoonlijk karakter, rechtstreeks verband houdend met het lijden van het slachtoffer zelf. Doel van de schadevergoeding moet geacht worden het welbevinden van eiser in enig opzicht te beïnvloeden. De aanspraak als zodanig wordt niet betwist. In discussie is de hoogte daarvan, waarbij partijen zich beide beroepen op diverse rechterlijke uitspraken, zoals gepubliceerd in de "smartegeld"-bundel van Verkeersrecht.
5. De omstandigheid nu dat het gaat om een voor de gelaedeerde hoogst persoonlijke vorm van schadevergoeding laat onverlet dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling behoren te worden betrokken. Dat betekent dat, waar vergoeding van het leed aan pijn en gederfde en te derven levensvreugde sowieso al niet in geld zal kunnen worden uitgedrukt, de kennisneming van wat zich in verschillende omstandigheden kan hebben voorgedaan aan toegewezen smartegeldbedragen desalniettemin vraagt om een zekere relativering. Daarmee is niet gezegd dat de door partijen bedoelde jurisprudentie geen enkele betekenis zou hebben. Dat betekent wèl dat in die gevallen met name waar geen oogmerk van beschadiging zich heeft voorgedaan en de aansprakelijkheid zelf wordt erkend, die aansprakelijkheid ook zijn begrenzing behoort te hebben, hoe moeilijk de toekomst voor eiser ook zal zijn of door hem zal worden ervaren. Niet alle denkbare schade kan afwentelbaar worden geoordeeld.
6. Gegeven is, uitgaande van de bevindingen van het Academisch Ziekenhuis Nijmegen, zoals neergelegd in de brief van 2 februari 1995 en rekening houdende met wat over de situatie van eiser daaraan voorafgaand op schrift is gesteld, dat uitzicht op deelname aan het arbeidsproces uitgesloten moet worden geacht, beperkingen zullen blijvend blijken te zijn en er zijn ernstige beperkingen in het leggen en onderhouden van relaties.
7. Compensatie van ervaren nadeel kan naar billijkheidsmaatstaven geacht worden te zijn gelegen in een beperking van het leed, onder meer door het bieden van een mogelijkheid voor eiser om vanuit een eigen vermogenspositie tot een contra-gebaar in staat ten opzichte van diegenen van wie de gelaedeerde voor zijn dagelijks bestaan afhankelijk is, een en ander volgens zijn eigen, discretionaire bevoegdheid. Daarnaast kan daarmee de gedachte ontwikkeld zijn dat eiser met behulp van een extra-geldbedrag in staat wordt gesteld activiteiten - bijvoorbeeld een vakantie met hulp-verlening - te bekostigen om zijn ongenoegen te verzachten.
8. Enerzijds ervan uitgaande dat wat rechtens juist kan zijn zich niet als een gemiddelde laat berekenen, anderzijds aansluiting zoekende bij wat in de eigen samenleving kennelijk aanvaardbaar is bevonden, is een bedrag van f 200 000 toewijsbaar, waarbij de ernst van de hiervoor aangehaalde beperkingen en afhankelijkheid van anderen in de weging is begrepen.
9. Aan de discussie over het noemen van wat in onderhandelingsbesprekingen aan de orde is geweest kan worden voorbij gegaan, nu deze besprekingen niet tot resultaat hebben geleid en partijen het nodig hebben gevonden het geschil aan de rechter voor te leggen. De omstandigheid dat het toe te wijzen bedrag vergelijkbaar is met wat tussen partijen besproken is geweest neemt niet weg dat aan het aldus genoemde bedrag, getoetst aan wat terzake aan smartegelduitkeringen bekend is, een redelijkheidswaarde toch niet kan worden ontzegd.
10. Met betrekking tot de gevraagde belastinggarantie wordt overwogen dat het primair op de weg van eiser ligt om de fiscale consequenties zelf te dragen, waar deze ook niet los kunnen worden gezien van zijn totale inkomens- en vermogenspositie, nu en in de toekomst. Niet gezegd kan worden dat daarbij een betrokkenheid van gedaagde kan worden herkend.
11. Eisers betoog over de onzekerheid van besluitvorming door Inspecties der belastingen overtuigt niet. Hoewel denkbaar kan worden geacht dat in een concrete situatie een Inspecteur aan de hand van die situatie zal beslissen, is het aan eiser om overtuigend aan te tonen dat het in zijn geval niet om een inkomen gaat, ook niet in de vorm van periodieke betalingen. Dat laat onverlet de mogelijkheid dat te gelegenertijd vermogensbelasting verschuldigd kan zijn en inkomstenbelasting over rente-opbrengsten. De beslissing over de voor eiser fiscaal meest gunstige weg behoort hem dan ook te worden overgelaten.
12. Het voorgaande leidt ertoe dat het bedrag van f 200 000 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals gevorderd. In de omstandigheden van deze zaak zijn redenen gelegen om de kosten te compenseren als na te melden.
(enz.)

Rechtbank (NJkort 1999, 14):

De vaststaande feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder B1, 2 en 3 als vaststaand aangenomen feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook de rechtbank van die feiten zal uitgaan.
Het geschil in hoger beroep en de beoordeling ervan
2. Het hoger beroep is tijdig ingesteld, zodat Druijff daarin kan worden ontvangen.
3. De in het principaal appel en de in het incidenteel appel opgeworpen grieven leggen het geschil in eerste aanleg in volle omvang aan de rechtbank voor. Kort gezegd gaat het daarbij om de vraag welk bedrag aan immateriële schade aan Druijff moet toekomen en welke uitgangspunten daarbij moeten dienen.
4. Smartengeld is een in geld te betalen vergoeding voor schade die nu juist niet in geld is uit te drukken, zoals pijn, verdriet en gederfde levensvreugde tengevolge van het ontstane letsel. In die context - waarin de desbetreffende overweging kennelijk moet worden bezien - is de constatering van de kantonrechter dat niet alle schade afwentelbaar is, waartegen de eerste grief is gericht, niet onjuist.
5. De toewijzing van smartengeld dient naar billijkheid te geschieden, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de aard en omvang van de schade. Hoe illustratief het door Druijff gegeven voorbeeld van hoe hij het door de kantonrechter toegewezen bedrag (aan extra vakanties) kan besteden ook is, het laat dat uitgangspunt onverlet en noopt niet tot onderzoek naar wat Druijff gedurende zijn verdere leven concreet extra kan doen ter veraangenaming van zijn leven en welk bedrag daarmee is gemoeid.
6. Partijen zijn het erover eens - althans BCE is steeds bereid (geweest) daarvan uit te gaan - dat hetgeen Druijff is overkomen, behoort tot de groep van meest ernstige gevallen van letsel waarin smartengeld wordt toegekend, passend in de hoogste categorie zoals gehanteerd in de uitgave Smartengeld van Verkeersrecht.
7.1 Druijff betoogt dat, voor zover die categorie al een bovengrens kent, hij daarvoor in aanmerking komt. Druijff vordert een bedrag van f 300 000, waarvoor hij, onder verwijzing naar HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, wijst op de rechtsontwikkeling in de ons omringende landen -met name Duitsland en Engeland-, waar in vergelijkbare gevallen een aanzienlijk hoger bedrag aan immateriële schadevergoeding pleegt te worden betaald.
7.2 In het door Druijff genoemde arrest is door de Hoge Raad overwogen dat het in de rede ligt dat de rechter bij de begroting van de immateriële schade let op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen. Verder is overwogen dat geen rechtsregel de rechter belet om mede acht te slaan op ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen, zij het dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen. Dat betekent dat enerzijds geen rechtsregel de rechtbank belet met de door Druijff gestelde ontwikkelingen in de ons omringende landen rekening te houden, maar dat anderzijds geen rechtsregel haar daartoe verplicht.
7.3 De rechtbank ziet in hetgeen door Druijff is aangevoerd onvoldoende aanleiding aan te sluiten bij de in het genoemd arrest toegewezen bedrag en/of bij de situatie in de ons omringende landen. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat het geval dat geleid heeft tot het door Druijff genoemde arrest in zoverre op zichzelf stond dat het, in tegenstelling tot het onderhavige, in Nederland geen precedent had. In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende vergelijkbare gevallen in de Nederlandse rechtspraak waarbij aansluiting kan worden gevonden.
8. De rechtbank kan zich zeer wel voorstellen dat het door de kantonrechter toegekende bedrag van f 200 000 door Druijff als ontoereikend wordt ervaren. Echter, hoe ernstig ook het letsel en de daaruit voortvloeiende pijn, verdriet en gederfde levensvreugde voor Druijff persoonlijk zijn, de rechtbank komt met inachtneming van het voorgaande alsmede gelet op de aard en omvang van het letsel en de jonge leeftijd van Druijff met de kantonrechter tot het oordeel dat een vergoeding van f 200 000 redelijk en billijk is. De rechtbank tekent daarbij aan dat een erkenning van de bijzondere ernst van de schade van Druijff daarin besloten ligt. Hetgeen door partijen overigens over en weer nog is aangevoerd doet daaraan onvoldoende af. De rechtbank acht het gelet op alle omstandigheden niet redelijk om een lager bedrag toe te wijzen, zoals door BCE is betoogd. Voor een nader (deskundigen)onderzoek naar de toestand van Druijff ziet de rechtbank geen grond nu de ernst daarvan voldoende uit de overgelegde stukken blijkt.
9. Volgens vaste jurisprudentie worden de door de werkgever op grond van diens aansprakelijkheid voor een aan zijn werknemer overkomen ongeval betaalde vergoedingen voor immateriële schade - behoudens bijzondere omstandigheden, zoals afspraken in de overeenkomst, waaromtrent te dezen echter niets is vastgesteld - geacht niet zo zeer hun grond te vinden in de dienstbetrekking, dat zij als daaruit genoten moeten worden aangemerkt. De door Druijff gevorderde belastinggarantie moet daarom worden afgewezen.
10. De slotsom is dat zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter met aanvulling van gronden zal worden bekrachtigd en dat Druijff de kosten van het principaal appel, BCE die van incidenteel appel zal moeten dragen.
(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in der rechtbank (hier als ingelast aan te merken) vonnis waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:
1. Eiser tot cassatie (verder t.n.: "Druijff"), geboren op 23 april 1973, die sinds 6 januari 1992 als timmerman in dienst was bij gedaagde in cassatie (verder t.n.: "Bouw"), is op 13 januari 1992 het slachtoffer geworden van een ernstig arbeidsongeval. Hij is op die dag, tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden voor Bouw op het industrieterrein De Stroet te Lunteren, uit een in aanbouw zijnd gebouw gevallen, doordat de onderdorpel van een stelkozijn, waartegen hij leunde om de bovenste bevestiging van een ander stelkozijn los te tikken, losschoot. Doordat adequate veiligheidsvoorzieningen ontbraken, is Druijff ongeveer 3,5 meter naar beneden gevallen waarbij hij zeer ernstig letsel (o.m. een totale dwarslaesie tengevolge van dubbelzijdige luxatie fractuur C5-C6) heeft opgelopen. Druijff heeft diverse medische behandelingen moeten ondergaan en heeft vanaf de dag van het ongeluk tot 18 november 1993 in ziekenhuizen en revalidatiekliniek verbleven. Hij is grotendeels verlamd en volledig arbeidsongeschikt. Er bestaat geen uitzicht op genezing of verbetering van zijn toestand. Druijff vordert in de onderhavige procedure, die aangevangen is bij exploit van dagvaarding dd 8 september 1995, smartengeld en wel een bedrag van f 300 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 1992, waarop de reeds bij wijze van voorschot op het smartengeld verstrekte bedragen in mindering dienen te komen. De Kantonrechter te Wageningen wees de vordering bij vonnis van 20 november 1996 tot een bedrag van f 200 000 toe. Druijff is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Ten onrechte en op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep het vonnis van de Kantonrechter te Wageningen van 20 november 1996 bekrachtigd. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen van dit middel worden gespecialiseerd en uitgebreid.
2. Druijff heeft bij zijn memorie van grieven een brief van 8 juli 1997 van de revalidatie-arts H.H.J. van As in het geding gebracht waarin deze na bestudering van de medische gegevens en een bezoek aan Druijff zijn visie op diens situatie heeft gegeven. Druijff heeft in zijn memorie van grieven een aantal kernpunten van de brief van de revalidatie-arts, die volgens Druijff van belang zijn voor de beslissing in de onderhavige procedure opgesomd, waaronder:
 "7) Als het warm weer is, voelt Druijff zich duidelijk beter.
 
 8) Het zou voor Druijff zeer aanbevelenswaardig zijn om gezien zijn klachten tijdens de wintermaanden vakantie(s) in een warm land (met een temperatuur van circa 25 graden) door te brengen. Hierbij is het dan noodzakelijk dat Druijff in een rolstoelaangepaste omgeving verblijft en voorts begeleid wordt door 2 personen die in staat moeten zijn om verzorgende en verpleegkundige handelingen te verrichten."
 
In het kader van zijn tweede appelgrief (waarin hij klaagde dat de Kantonrechter verzuimd had te onderzoeken wat Druijff met een hem toekomen smartengeld gedurende zijn verdere leven concreet extra kan doen ter veraangenaming van zijn leven) heeft Druijff het navolgende aangevoerd:
 "Een belangrijk doel van het smartengeld is dat een slachtoffer van letselschade daarmee het leven zoveel mogelijk kan veraangenamen. Dat doel kan in een geval als het onderhavige uitsluitend bereikt worden door te trachten inzicht te verkrijgen in de feitelijke mogelijkheden om Druijff enige levensvreugde te bieden. Hoe ernstiger en meer invalider de ongevalsgevolgen, hoe meer financiële middelen nodig kunnen zijn om dat doel te bereiken. In deze gedachtengang dient een smartengeld op zodanige wijze bepaald te worden dat het bedrag toereikend is om het slachtoffer gedurende zijn verdere leven een bron van verhoogde levensvreugde te bieden. (...). In dit opzicht is het van belang hetgeen blijkt uit de rapportage van dr Van As, die bij deze memorie in het geding is gebracht. Het door de Kantonrechter aan Druijff toegekende smartengeld stelt hem (...) in staat om aan extra activiteiten, ter veraangenaming van het leven, maximaal gemiddeld een bedrag van circa f 8500 (rekenfactor 23,46 bij totale looptijd van 40 jaar) per jaar, of f 163,46 per week, te besteden. Het spreekt vanzelf dat een dergelijk bedrag ontoereikend en inadequaat is wanneer bedacht wordt dat alleen al de prijs van één extra tweeweekse winterse vakantie naar een warm land in een rolstoelgeschikte omgeving voor Druijff en 2 betaalde begeleiders al ruim meer dan f 15 000 bedraagt."
 
In reactie op dit betoog heeft Bouw (o.m.) aangevoerd (MvA in principaal appel punten 18 en 19):
 "Een smartengeld dient naar billijkheid te worden vastgesteld en wat billijk is wordt niet bepaald door de bestemming die een bepaald slachtoffer in concreto aan een smartengeld kan/wil geven. Wat billijk is dient aan de hand van de ernst van het letsel en van degene wat van de wederpartij, naast en boven diens verplichting om het slachtoffer voor wat betreft de materiële schade al terug te brengen in de situatie zonder ongeval, gevergd mag worden om het geschokte rechtsgevoel te herstellen. Voor wat dan in concreto als billijk dient te worden beschouwd moet/kan alleen maar aansluiting worden gezocht bij wat in andere, vergelijkbare gevallen als billijk pleegt te worden beschouwd, zulks ook teneinde te voorkomen dat er grote verschillen in recht cq. aansprakelijkheden in vergelijkbare gevallen zouden ontstaan.
 
 Wanneer aldus een schadevergoeding terzake van immateriële schade naar billijkheid is vastgesteld is het geheel aan het slachtoffer om te bezien of cq. hoe hij dat smartengeld zal besteden cq. om te bezien hoe hij het meeste plezier aan dat smartengeld kan beleven. Het staat hem geheel vrij om dat smartengeld in het geheel niet uit te geven of in één keer uit te geven of dat in door hem te bepalen gedeelten te doen, aan de aanschaf van materiële zaken of aan de verwerving van immaterieel plezier, voor zichzelf of voor anderen, van nuttige of onnuttige zaken. De Kantonrechter behoefde geen onderzoek naar de diverse - feitelijke talloze - mogelijkheden tot bestemming van het smartengeld te doen en ook deze grief kan derhalve niet tot vernietiging van het vonnis leiden."
 
De rechtbank heeft, ten aanzien hiervan overwogen (rov. 5):
 "De toewijzing van smartengeld dient naar billijkheid te geschieden, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de aard en omvang van de schade. Hoe illustratief het door Druijff gegeven voorbeeld van hoe hij het door de Kantonrechter toegewezen bedrag (aan extra vakanties) kan besteden ook is, het laat dat uitgangspunt onverlet en noopt niet tot onderzoek naar wat Druijff gedurende zijn verdere leven concreet extra kan doen ter veraangenaming van zijn leven en welk bedrag daarmee is gemoeid".
 
Aldus oordelende heeft de rechtbank op het betreffende betoog van Druijff een reactie gegeven waaruit onvoldoende valt af te leiden of zij bij de begroting van de aan Druijff toekomende vergoeding voor door hem geleden nadeel dat niet in vermogensschade bestaat (oftewel vergoeding voor immateriële schade of smartengeld) van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. In zoverre is het vonnis van de rechtbank onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. Indien rov. 5 van het vonnis aldus moet worden begrepen, dat de rechtbank zich aansluit bij het hiervoor geciteerde betoog van Bouw, heeft de rechtbank een onjuiste rechtsopvatting gehuldigd, omdat voor beantwoording van de vraag wat voor bedrag aan smartengeld in een zaak als de onderhavige in concreto als billijk dient te worden beschouwd beslist niet alleen maar aansluiting moet of kan worden gezocht bij wat in andere, vergelijkbare gevallen als billijk pleegt te worden beschouwd, maar wel degelijk óók gewicht moet worden toegekend aan de daadwerkelijke mogelijkheden die de concrete benadeelde heeft om zijn leven enigszins te veraangenamen en aan de daaraan verbonden kosten.
3. Indien de rechtbank de hier gelaakte onjuiste rechtsopvatting niet heeft gehuldigd, maakt de rechtbank onvoldoende duidelijk wat zij met de betreffende argumentatie van Druijff doet terwijl ook ontoelaatbaar onduidelijk is wat de rechtbank bedoelt met haar oordeel dat het door Druijff gegeven voorbeeld, hoewel illustratief, toch niet tot onderzoek noopt naar wat Druijff concreet extra zou kunnen doen ter veraangenaming van zijn verdere leven. Het vonnis is in zoverre onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.
4. Met betrekking tot het lichamelijk letsel van Druijff en het door hem geleden en te lijden nadeel dat niet in vermogensschade bestaat heeft de rechtbank onder "de vaststaande feiten" overwogen dat zij van de door de Kantonrechter in diens vonnis onder B2 en B3 als vaststaand aangenomen feiten zal uitgaan. Aldaar overwoog de Kantonrechter te dien aanzien:
 "Die schade bestaat uit zodanig lichamelijk letsel dat eiser blijvend arbeidsongeschikt is, verschillende medische behandelingen heeft moeten ondergaan en ook in de toekomst een vergaande medische begeleiding zal vergen. (...).
 
 Uit de door eiser overgelegde stukken, die betrekking hebben op bevindingen van de medische deskundigen moet worden afgeleid dat op 24 april 1994 een globale prognose is gegeven, inhoudende dat een afhankelijkheid van een electrische rolstoel van honderd procent moet worden aangehouden, werkhervatting uitgesloten is en mobilisatie zeer beperkt mogelijk zal zijn. Er is sprake van een sensibele, motorische complete dwarslaesie, tengevolge waarvan wellicht een verkleining van de linkerlong is opgetreden. In verband met een pneumonie is eiser opgenomen geweest op de intensive care-afdeling in het Canisius-Wilhelmina-Ziekenhuis te Nijmegen. Er is voorts sprake van intermittente catherisatie, meerdere keren per dag toe te passen. Het laesie-niveau is zodanig geoordeeld dat zijn mogelijkheden als uiterst beperkt moeten worden gezien."
 
Als kernpunten van de rapportage van de revalidatie-arts in diens brief van 8 juli 1997 (zie de eerste volzin van onderdeel 2 van dit cassatiemiddel) heeft Druijff in zijn memorie van grieven vermeld:
 "1) Er is sprake van een complete dwarslaesie C6.
 
 2) Na het ongeval van 13 januari 1992 is Druijff tot 17 november 1993 (circa 665 dage) opgenomen geweest, sinds 12 februari 1992 op de dwarslaesieafdeling van de Sint Maartenskliniek te Nijmegen.
 
 3) Druijff is volledig verzorgingsafhankelijk. Hij moet 6 maal daags gecatheteriseerd worden en voor ontlasting is toucheren noodzakelijk.
 
 4) Sinds het ontslag is bij Druijff sprake van enorm in ernst toegenomen pijnklachten. In de huidige situatie is sprake van pijnklachten en decubitusulcera (doorzitplekken) die hem voor een groot deel van de dag aan bed binden. Tevens is sprake van zogenaamd reflexzweten in ernstige vorm, waardoor Druijff volstrekt inactief (uitsluitend TV kijken) moet blijven wanneer hij wel in staat is in een stoel te zitten.
 
 5) Er is sprake van slecht slapen.
 
 6) Hobbies kunnen niet worden beoefend.
 
 7) Als het warm weer is voelt Druijff zich duidelijk beter.
 
 8) Het zou voor Druijff zeer aanbevelingswaardig zijn om gezien zijn klachten tijdens de wintermaanden vakantie(s) in een warm land (met een temperatuur van circa 25 graden) door te brengen. Hierbij is het dan noodzakelijk dat Druijff in een rolstoelaangepaste omgeving verblijft en voorts begeleid wordt door 2 personen die in staat moeten zijn om verzorgende en verpleegkundige handelingen te verrichten.
 
 9) Aangenomen kan worden dat Druijff momenteel een levensverwachting heeft van circa 35 jaar (sinds ongeval circa 40 jaar) die mogelijk gunstiger kan uitvallen in verband met toekomstige verbeteringen in de behandelingsmogelijkheden van patiënten met een dwarslaesie.
 
 10) Op grond van de Guides to the Evalution of Permanent Impaiment (4de editie) van de American Medical Association kan de blijvende functionele invaliditeit bij Druijff worden gewaardeerd op 96% van de gehele persoon."
 
Bouw heeft in reactie hierop aangevoerd (punt 6 van haar MvA in principaal appel) dat het haar niet helemaal duidelijk was "wat Druijff met de overlegging van het rapport, cq. met de beschrijving op pagina 3 en 4 van zijn memorie van grieven (MvG) daarvan beoogt". Daarnaast nam Bouw het standpunt in dat, voorzover Druijff bedoelde te betogen dat de ongevalsgevolgen nog ernstiger zijn (geworden) dan in eerste aanleg door de Kantonrechter was aangenomen, daaraan voorbij zou moeten worden gegaan énerzijds omdat Druijff geen daarop toegesneden grief zou hebben voorgesteld en ànderzijds omdat
 "hoewel er feitelijk nog wel discussie mogelijk zou zijn (zie ook dupliek sub 7) over de vraag of de onderhavige ongevalsgevolgen nu thuis horen in wat in de uitgave Smartengeld van Verkeersrecht als categorie 6 wordt aangeduid ("zeer zwaar letsel"; smartengeld f 55 000 tot 110 000), dan wel in de daar genoemde hoogste categorie 7 ("uitzonderlijk zwaar letsel"; meer dan f 110 000) BCE blijkens de door haar reeds gedane betalingen tot een totaal van f 175 000 bereid is geweest om uit te gaan van de daar gehanteerde zwaarste categorie."
 
Subsidiair betwistte Bouw de bevindingen van de revalidatie-arts en bracht zij naar voren dat, indien de rechtbank de betreffende nadere stellingen van Druijff voor haar beslissing toch relevant mocht achten, een medische expertise zou moeten plaatsvinden.
In het vonnis van de rechtbank is ten aanzien van dit onderdeel van het debat tussen pp'n slechts te vinden (rov. 6):
 "Partijen zijn het erover eens - althans BCE is steeds bereid (geweest) daarvan uit te gaan - dat hetgeen Druijff is overkomen, behoort tot de groep van meest ernstige gevallen van letsel waarin smartengeld wordt toegekend, passend in de hoogste categorie zoals gehanteerd in de uitgave Smartengeld van Verkeersrecht."
 
alsmede (rov. 8 i.f.):
 "Voor een nader (deskundigen)onderzoek naar de toestand van Druijff ziet de rechtbank geen grond nu de ernst daarvan voldoende uit de overgelegde stukken blijkt."
 
Voorzover deze overwegingen aldus moeten worden begrepen dat de rechtbank zich bij het betoog van Bouw dat de rechtbank voorbij kan of moet gaan aan de uit de brief van de revalidatie-arts blijkende nieuwe (door de Kantonrechter niet in zijn beslissing verdisconteerde) gegevens omdat Bouw tóch al erkende dat het letsel van Druijff in de hoogste categorie valt heeft aangesloten, heeft de rechtbank art. 6:106 BW geschonden of verkeerd toegepast, althans blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en/of terzake van de wijze van begroting. De rechter moet bij de begroting van smartengeld immers letten op de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor de benadeelde het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Indien de benadeelde de appelrechter wijst op pijn, verdriet en gederfde levensvreugde waarmee de rechter in eerste aanleg (nog) geen rekening heeft gehouden of heeft kunnen houden, zijn dat dan ook factoren die relevant zijn en die de appelrechter dus niet als irrelevant terzijde kan laten omdat de wederpartij (de aansprakelijke persoon), stelt dat hij tóch al erkent dat het letsel van de benadeelde behoort tot de zwaarste categorie.
5. Indien rov. 6 van het vonnis niet aldus moet worden begrepen dat de rechtbank de bevindingen van de revalidatie-arts als in diens brief van 8 juli 1997 neergelegd irrelevant acht heeft de rechtbank onvoldoende duidelijk gemaakt of zij haar oordeel wèl of (in verband met de betwisting van die bevindingen door Bouw) niet mede op die bevindingen heeft doen steunen. In een zaak die voor een procespartij als Druijff van zó grote en emotionele betekenis is als de onderhavige kan van de rechter verlangd worden dat die in de motivering van zijn uitspraak tot uitdrukking brengt of hij al dan niet rekening houdt met relevante, zijdens de benadeelde aangevoerde, omstandigheden als hier aan de orde en, zo hij daarmee geen rekening houdt, dat hij motiveert waarom hij die gestelde omstandigheden niet laat meewegen. Het vonnis van de rechtbank is in zoverre onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.
6. Onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank in rov. 6, dat Bouw steeds bereid is geweest ervan uit te gaan dat hetgeen Druijff is overkomen behoort tot de groep van meest ernstige gevallen van letsel waarin smartengeld wordt toegekend, passend in de hoogste categorie zoals gehanteerd in de uitgave Smartengeld van Verkeersrecht. Bouw nam immers in eerste aanleg (zie punt 7 van haar CvD) uitdrukkelijk het standpunt in, dat het letsel van Druijff niet thuishoort in de groep van meest ernstige gevallen. Het vonnis is ook op dit punt onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.
7. Bij dit alles moet er ook nog rekening mee worden gehouden, dat de enkele constatering dat het letsel van Druijff te rubriceren valt in de in de uitgave "Smartengeld" onderscheiden groep van meest ernstige gevallen, de rechtbank geenszins ontsloeg van haar gehoudenheid om ter bepaling van de hoogte van het toe te kennen smartengeld met alle afzonderlijke, in deze zaak concreet blijkende omstandigheden rekening te houden, nu in de betreffende groep gevallen zijn ingedeeld waarin smartengelden zijn toegekend variërend van f 110 000 tot f 300 000. Indien de rechter zich al wil laten leiden door - althans betekenis wil hechten aan - de in de bedoelde uitgave gemaakte rubricering, zal hij nog steeds rekening moeten houden met de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust teneinde concreet te kunnen beslissen welk bedrag de benadeelde moet worden toegekend. Ook in zoverre is het vonnis onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: Druijff - heeft bij exploit van 8 september 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: Bouw - gedagvaard voor de Kantonrechter te Wageningen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Bouw te veroordelen om aan Druijff te betalen een bedrag van f 300 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 1992, onder aftrek van de betaalde voorschotten ad f 175 000 tot de dag der algehele voldoening alsmede een belastinggarantie voor de hoofdsom van f 300 000.
Bouw heeft de vorderingen bestreden.
De Kantonrechter heeft bij vonnis van 20 november 1996 Bouw veroordeeld om ter zake van immateriële schade aan Druijff te betalen f 200 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 1992, te rekenen over de openstaande saldi na de betaalde, op genoemd bedrag in mindering te brengen voorschotten ad f 175 000 tot de dag der algehele voldoening. Voorts heeft de Kantonrechter het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Druijff hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Arnhem. Druijff heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij vonnis van 10 december 1998 (NJkort 1999, 14; red.) heeft de Rechtbank, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis bekrachtigd.
(...)

2. Het geding in cassatie

(...)
De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel

3.1. Het gaat in cassatie om het volgende.
Aan Druijff, geboren in 1973, is op 13 januari 1992 tijdens zijn werk een ongeval overkomen, dat tot bijzonder ernstig, blijvend letsel heeft geleid. Bouw is aansprakelijk voor de door Druijff als gevolg van dat ongeval geleden en nog te lijden schade. In de onderhavige procedure vordert Druijff vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van f 300 000. De Kantonrechter heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van f 200 000. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

3.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Het gaat in deze procedure om de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen. Bij deze begroting dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, in een geval als het onderhavige in het bijzonder de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.
De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.
De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Geen rechtsregel belet de rechter mede acht te slaan op de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen, zij het dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.

3.3. Druijff heeft in hoger beroep aangevoerd dat het door de Kantonrechter toegekende smartengeld ontoereikend en inadequaat is, aangezien het hem slechts toestaat om aan extra activiteiten, ter veraangenaming van het leven, maximaal gemiddeld een bedrag van ca. f 8500 per jaar te besteden, terwijl alleen al de prijs van één extra tweeweekse winterse vakantie naar een warm land in een rolstoelgeschikte omgeving door Druijff en twee betaalde begeleiders ruim meer dan f 15 000 bedraagt. Hij deed in dat verband een beroep op het oordeel van de revalidatie-arts H.H.J. van As in een door Druijff bij zijn memorie van grieven in het geding gebrachte brief, inhoudende dat het, aangezien Druijff zich duidelijk beter voelt als het warm weer is, voor hem zeer aanbevelenswaardig zou zijn om, gezien zijn klachten, tijdens de wintermaanden vakantie(s) in een warm land door te brengen, waarbij het dan noodzakelijk is dat Druijff in een rolstoelaangepaste omgeving verblijft en voorts begeleid wordt door twee personen die in staat moeten zijn om verzorgende en verpleegkundige handelingen te verrichten.
De Rechtbank heeft ten aanzien van deze stellingen overwogen:
 "5. De toewijzing van smartengeld dient naar billijkheid te geschieden, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de aard en omvang van de schade. Hoe illustratief het door Druijff gegeven voorbeeld van hoe hij het door de kantonrechter toegewezen bedrag (aan extra vakanties) kan besteden ook is, het laat dat uitgangspunt onverlet en noopt niet tot onderzoek naar wat Druijff gedurende zijn verdere leven concreet extra kan doen ter veraangenaming van zijn leven en welk bedrag daarmee is gemoeid."
 
De tegen deze overweging in de onderdelen 2 en 3 voorgedragen klachten zijn tevergeefs voorgesteld.
In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, kan een betoog als hier aan de orde in het kader van de vaststelling van vergoeding van immateriële schade geen verdergaande betekenis hebben, dan dat het ertoe dient om de rechter door middel van een voorbeeld duidelijk te maken dat de aard en ernst van het letsel van de betrokkene mede van invloed zijn op de omvang van de kosten, verbonden aan maatregelen ter veraangenaming van diens leven. Het middel gaat terecht ervan uit dat dit laatste een omstandigheid is, die door de rechter dient te worden meegewogen. De aard van de onderhavige vergoeding brengt echter mee dat deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding. De rechter is dan ook niet gehouden om in een onderzoek daarvan te treden en behoeft in de motivering van zijn beslissing niet aan te geven op welke wijze en met welk resultaat hij rekening heeft gehouden met een voorbeeld van mogelijke besteding, zoals door Druijff aangevoerd.
De bestreden beslissing van de Rechtbank geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.4. De Kantonrechter heeft in rov. 2 en 3 vaststellingen gegeven betreffende de aard en ernst van het door Druijff opgelopen letsel en de gevolgen daarvan voor hem. De Rechtbank heeft in haar rov. 1 overwogen dat tegen de vaststellingen in (onder meer) deze rechtsoverwegingen geen grieven zijn gericht, zodat ook de Rechtbank van de daarin vastgestelde feiten zal uitgaan.
In de hiervoor in 3.3 reeds vermelde brief van de revalidatie-arts Van As worden ten aanzien van de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan nadere, meer recente gegevens verschaft. Bouw heeft tegen deze brief verschillende verweren aangevoerd en onder meer de juistheid van de inhoud ervan bestreden.
De Rechtbank heeft aan deze gegevens, met uitzondering van het hiervoor in 3.3 besproken punt, niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Blijkens haar rov. 6 is zij ervan uitgegaan dat "hetgeen Druijff is overkomen behoort tot de groep van meest ernstige gevallen van letsel waarin smartengeld wordt toegekend, passend in de hoogste categorie zoals gehanteerd in de uitgave Smartengeld van Verkeersrecht". Blijkens de rov. 7 en 8 achtte de Rechtbank een vergoeding van f 200 000 redelijk en billijk op grond van een vergelijking van enerzijds hetgeen aan smartengeld was toegekend in andere gevallen, behorend tot de in rov. 6 aangegeven categorie, en anderzijds datgene wat haar omtrent de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor Druijff was gebleken. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Nu de Rechtbank kennelijk van oordeel was dat de in de brief van de revalidatie-arts Van As vermelde gegevens niet tot een voor de bepaling van de toe te kennen vergoeding relevant ander oordeel over de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan konden leiden, was de Rechtbank niet gehouden om te onderzoeken in hoeverre ieder van die gegevens juist was.
Uit dit een en ander volgt dat de onderdelen 4 en 5 tevergeefs zijn voorgesteld.

3.5. Onderdeel 6 klaagt dat onbegrijpelijk is, dat de Rechtbank in rov. 6 haar hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel (mede) heeft gebaseerd op haar vaststelling dat Bouw "steeds bereid (geweest)" is daarvan uit te gaan, zulks alhoewel Bouw volgens het onderdeel in eerste aanleg een ander standpunt heeft ingenomen.
Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien ook indien juist mocht zijn dat Bouw het bedoelde standpunt slechts in hoger beroep heeft ingenomen, de door de Rechtbank aan Bouws opstelling verbonden gevolgtrekking stand houdt.

3.6. Uit het in 3.4 overwogene volgt dat ook onderdeel 7 faalt.

3.7. Het falen van de onderdelen 2 - 7 brengt mee dat onderdeel 1, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen behandeling behoeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Druijff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouw begroot op f 3157,20 aan verschotten en f 3000 voor salaris.

[Mening] Conclusie A-G mr. Spier:
Zitting d.d. 14 juli 2000 (bij vervroeging). NOOT 1
1. Feiten
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Kantonrechter te Wageningen in zijn vonnis van 20 november 1996 heeft vastgesteld (rov. B 1 en 3). In appèl heeft de Rechtbank Arnhem naar die feitenvaststelling verwezen (rov. 1 blz. 2).
1.2. Druijff, geboren op 23 april 1973 NOOT 2 Druijff, is op 13 januari 1992 een ongeval overkomen tijdens zijn werk. Hij was sinds 6 januari 1992 bij Bouw in dienst als timmerman. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Bouw heeft de aansprakelijkheid voor de door geleden en te lijden schade erkend.
1.3. Druijff heeft als gevolg van het ongeval een motorisch complete dwarsleasie opgelopen. Hij zal volledig afhankelijk blijven van een electrische rolstoel; werkhervatting is uitgesloten en mobilisatie zal zeer beperkt mogelijk zijn. Het leasie-niveau is zodanig dat de mogelijkheden van Druijff als uiterst beperkt moeten worden gezien.
2. Procesverloop
2.1.1. Bij dagvaarding d.d. 8 september 1995 heeft Druijff gevorderd dat Bouw aan hem zal voldoen een bedrag van f 300 000 ten titel van smartengeld, te verminderen met het reeds - in twee etappes - bepaalde voorschot van f 175 000. NOOT 3 Druijff heeft - onder overlegging van een uitvoerige medische rapportage - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de ernst van het letsel dit bedrag rechtvaardigt. Hij is van een jonge hard werkende timmerman veranderd in een volstrekt van verzorging afhankelijk wrak; hij is gedoemd nog decennia lang in een bed en een rolstoel voort te leven zonder noemenswaardige sociale contacten (dagvaarding onder 6 en 8). Bij conclusie van repliek heeft Druijff betoogd dat letselcategorie 7 "uitzonderlijk zwaar letsel" van toepassing is. Voorts vorderde Druijff een belastinggarantie, die in cassatie niet meer van belang is.
2.1.2. Uit de medische rapportage blijkt onder meer dat Druijff een "wisselend desafferentiatiepijnbeeld" in met name het bekkengebied vertoont (brief van de revalidatiearts Snoek, prod. 5c en 10); na enkele ingrepen is daarin enige verbetering opgetreden (prod. 10). Op zeer beperkte schaal werken de hand- en armfuncties nog (prod. 8).
2.1.3. Bij cvr heeft Druijff nog beklemtoond dat hij a) aan bed is gekluisterd en dat hij b) de rest van zijn leven zal worden geconfronteerd met allerlei complicaties (sub 9). De onder a verwoorde stelling is bij cvd bij gebrek aan wetenschap bestreden (onder 6).
2.2. Bouw heeft ten aanzien van de hoogte van het smartengeld - kort gezegd - aangevoerd dat uit gevalsvergelijking blijkt dat in het meest ernstige geval van een dwarslaesiepatient een bedrag van f 150 000 wordt toegekend. Het reeds betaalde bedrag gaat daarboven uit. Het betaalde bedrag wordt "redelijk" genoemd (cva onder 8).
2.3. Eveneens aan de hand van een gevalsvergelijking, met behulp van onder meer de smartengeldbundel ANWB 1994, heeft Druijff bij cvr betoogd dat het gevorderde bedrag toewijsbaar is. Bij cvd heeft Bouw haar standpunt herhaald en geconcludeerd dat de eis van f 300 000 hetgeen als redelijk beschouwd dient te worden vergaand overschrijdt (cvd onder 16). Daarbij heeft Bouw gewezen op de nog resterende functies (onder 7).
2.4.1. De Kantonrechter te Wageningen heeft in zijn vonnis overwogen dat het in de onderhavige zaak gaat om een voor Druijff hoogst persoonlijke vorm van schadevergoeding zodat de gevalsvergelijkingen van beide partijen enige relativering behoeven. De Kantonrechter vervolgt:
 "Daarmee is niet gezegd dat de door partijen bedoelde jurisprudentie geen enkele betekenis zou hebben. Dat betekent wèl dat in die gevallen met name waar geen oogmerk van beschadiging zich heeft voorgedaan en de aansprakelijkheid zelf wordt erkend, die aansprakelijkheid ook zijn begrenzing behoort te hebben, hoe moeilijk de toekomst voor eiser ook zal zijn of door hem zal worden ervaren. Niet alle denkbare schade kan afwentelbaar worden geoordeeld" (rov. B 5)."
 
2.4.2. De Kantonrechter wijst er op dat Druijff blijvend van het arbeidsproces is uitgesloten en dat hij ernstig is beperkt in het leggen en onderhouden van contacten (rov. 6).
2.5. De Kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat een bedrag van f 200 000 toewijsbaar is, ervan uitgaande enerzijds dat "wat rechtens juist kan zijn zich niet als een gemiddelde laat berekenen" en anderzijds aansluiting zoekend bij wat in de samenleving kennelijk aanvaardbaar is bevonden. Daarbij is - aldus nog steeds de Kantonrechter - de ernst van de beperkingen en de afhankelijkheid van anderen in de weging betrokken (rov. 8). Dit bedrag stelt Druijff, volgens de Kantonrechter, in staat
 "om vanuit een vermogenspositie (...) een contragebaar (... te maken) ten opzichte van diegenen van wie de gelaedeerde voor zijn dagelijkse bestaan afhankelijk is."
 
Voorts kan het bedrag worden aangewend om
 "activiteiten - bijvoorbeeld vakantie met hulpverlening - te bekostigen om zijn ongenoegen te verzachten" (rov. B 7).
 
2.6.1. Druijff heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft hij een rapport, opgesteld op verzoek van zijn raadsman, overgelegd. Hierin beschrijft H.H.J. van As, revalidatiearts, zijn bevindingen omtrent de toestand van Druijff naar aanleiding van een huisbezoek en bestudering van de medische gegevens.
2.6.2. Druijff heeft er aandacht voor gevraagd dat sprake is van:
a. een complete dwarsleasie C6;
b. volledige verzorgingsafhankelijkheid; hij moet 6 maal per dag worden gecatheriseerd;
c. ernstig toegenomen pijnklachten, mede als gevolg van doorzitplekken. Daardoor moet hij een groot deel van de dag in bed doorbrengen;
d. slecht slapen;
e. een levensverwachting van (gerekend vanaf het ongeval) 40 jaar;
f. 96% blijvende functionele invaliditeit van de gehele persoon;
zulks terwijl hij
g. bijna twee jaar in het ziekenhuis heeft verbleven;
h. zich bij warm weer duidelijk beter voelt waardoor het
i. zeer aanbevelenswaardig is tijdens de wintermaanden "vakanties" door te brengen in een warm land. Daarvoor zijn twee verzorgers nodig (mvg blz. 3/4).
2.6.3. Uit het aangehechte rapport van de revalidatiearts Van As verdient nog vermelding dat Druijff - zoals veel dwarslaesie patiënten - steeds meer pijnklachten heeft waardoor hij in toenemende mate aan bed is gebonden. Ook in liggende toestand lijdt hij pijn "alsof hij op scherpe randen ligt". Bij "lekker warm weer" voelen dergelijke patiënten "duidelijk minder pijn". Druijff is snel duizelig; zijn arm en handfunctie is beperkt. Hij heeft "bij alles veel hulp nodig" met enkele zeer schaarse uitzonderingen.
2.7. De grieven van Druijff zijn - kort gezegd - gericht tegen de hoogte van het toegekende smartengeld. NOOT 4 Druijff heeft betoogd (grief 4) dat de Kantonrechter ten onrechte het smartengeld op f 200 000 heeft vastgesteld. Uit het rapport van Van As blijkt dat Druijff voor 96% invalide is; daarom zou er geen reden bestaan waarom Druijff met minder dan de gevorderde f 300 000 genoegen zou moeten nemen. Dat bedrag werd in een procedure die leidde tot het Aidsarrest (HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714) als voorschot toegekend aan een patiënt die door een fout in een ziekenhuis aids opliep.
2.8.1. Druijff heeft de Kantonrechter voorts (grieven 1 t/m 3) verweten dat hij heeft overwogen dat niet alle denkbare schade "afwentelbaar" is, hij heeft verzuimd te onderzoeken wat Druijff met het smartengeld extra kan doen om zijn leven te veraangenamen en dat hij geen acht heeft geslagen op de rechtsontwikkeling ten aanzien van smartengeldbedragen in de ons omringende landen. In laatstgenoemd verband heeft Druijff een beroep gedaan op gegevens uit het buitenland. Hij heeft dat in de inc. mva onder 6 nader uitgewerkt.
2.8.2. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat het door de Kantonrechter toegewezen bedrag ruwweg neerkomt op f 8500 per jaar, zulks terwijl een extra "tweeweeks verblijf" in de winter in een "rolstoelgeschikte omgeving" al "ruim meer dan f 15 000" kost (mvg onder 2).
2.9.1. Bouw heeft bij mva verweer gevoerd en incidenteel appèl ingesteld. Volgens haar doen de nadere medische gegevens niet ter zake omdat zij toch al ervan is uitgegaan dat het letsel in de zwaarste categorie (zoals gepubliceerd in Verkeersrecht) valt (onder 7). Intussen betwist Bouw de stellingen van Druijff, met name ook dat hij voor 96% blijvend invalide is (onder 8); zie voorts pleitnotities mr De Groot onder 13.
2.9.2. Bouw heeft voorts aangevoerd dat immateriële schade sowieso niet in geld kan worden uitgedrukt (onder 11), dat smartengeld een symbolische vergoeding is opdat de benadeelde "in elk geval toch enig plezier aan de bestemming en besteding ervan kan beleven" (onder 12) en dat de hoogte ervan naar billijkheid wordt vastgesteld (sub 13 en 18). Hieruit trekt Bouw de conclusie dat de Kantonrechter niet verweten kan worden dat hij niet alle denkbare schade "afwentelbaar" heeft geacht.
2.10. Evenmin heeft de Kantonrechter verzuimd te onderzoeken wat Druijff met het smartengeld zou kunnen doen om zijn leven te veraangenamen. Omtrent de besteding van het smartengeld behoort de Kantonrechter zich niet uit te laten; de beslissing daaromtrent is geheel aan Druijff, aldus Bouw (onder 15). Bij pleidooi heeft zij er nog op gewezen dat "met even weinig recht" betoogd zou kunnen worden dat Druijff eens per twee jaar in de winter zijn lot met de winterzon zou kunnen verzachten, in welk geval men uit zou komen bij het door Bouw redelijk geachte bedrag (pleitnotities mr De Groot sub 18).
2.11. Ter bestrijding van de grieven 3 en 4 die de hoogte van het aan Druijff toegekende smartengeld aan de orde stellen heeft Bouw aangevoerd dat uit de overwegingen van de Hoge Raad in het Aidsarrest valt af te leiden dat - ofschoon hij niet casseerde - de Hoge Raad afstand nam van de hoogte van het toegewezen smartengeld (onder 24). Voorts heeft Bouw opgemerkt dat in de literatuur de nodige kritiek is geweest op het Aidsarrest (sub 25) en dat de door Druijff gezochte vergelijking met het Aidsarrest niet opgaat (onder 36). Bovendien heeft Bouw de door Druijff overgelegde rechtsvergelijkende gegevens gemotiveerd betwist (sub 30/32).
2.12. In het incidentele appèl heeft Bouw grieven gericht tegen de hoogte van het door de Kantonrechter toegekende smartengeld. Bouw meent dat het bedrag van f 175 000 dat zij reeds vrijwillig aan Druijff heeft voldaan, in vergelijking met andere gevallen opgenomen in de Smartengeldbundel 1994, billijk is. De door de Kantonrechter toegekende smartengeldvergoeding is beduidend hoger dan vergoedingen in vergelijkbare gevallen, waardoor het oordeel van de Kantonrechter onbegrijpelijk is.
2.13. Kort samengevat heeft Druijff bij mva in het incidentele beroep, opnieuw aan de hand van vergelijking met in Nederland en in het buitenland toegekende smartengeldbedragen, aangevoerd dat het toegekende smartengeld ontoereikend is voor "een extra tweeweekse winterse vakantie" (onder 7). Uit een van de aangehechte producties zou kunnen worden afgeleid dat het smartengeld in Nederland, geplaatst naast de bedragen die in andere Europese landen worden toegekend, aan de bovenkant van de middengroep zit. Bij pleidooi is dat ook de conclusie van beide partijen (pleitnotities mr Beer blz. 7 en mr De Groot sub 23).
2.14.1. Bij pleidooi hebben partijen hun eerder uiteengezette standpunten nader toegelicht. In de pleitnotities komt - kort samengevat - tot uitdrukking dat beide partijen menen dat de schade van Druijff in de categorie van ernstigste gevallen ingedeeld dient te worden (mr Beer, blz. 5; mr de Groot, nr. 11), doch Druijff betoogt dat hierbij een bovengrens - zo die bestaat (blz. 5) - van f 300 000 past (blz. 10), terwijl Bouw uitgaat van een bovengrens van f 150 000 (nrs. 31 en 34).
2.14.2. Mr Beer beklemtoont dat de hoogte van het smartengeld voor Druijff een waardering van zijn situatie weerspiegelt (blz. 6).
2.15. In haar vonnis d.d. 10 december 1998 NOOT 5 heeft de Rechtbank Arnhem vooropgesteld dat de grieven in zowel het principale als het incidentele appèl het geschil in volle omvang aan haar voorleggen. Het komt er - aldus de Rechtbank in rov. 3 - kort gezegd op neer welk bedrag aan immateriële schade aan Druijff moet worden toegekend en welke uitgangspunten daarbij moeten dienen. De Rechtbank heeft dit in de rechtsoverwegingen 4 t/m 8 uitgewerkt.
2.16. Zij stelt voorop dat smartengeld een vergoeding is voor schade die niet in geld valt uit te drukken. Daarom, aldus de Rechtbank, is er geen plaats voor een onderzoek naar hetgeen Druijff gedurende zijn verdere leven "concreet extra kan doen ter veraangenaming van zijn leven en welk bedrag daarmee is gemoeid" (rov. 4 en 5).
2.17. De Rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat het hier gaat om letsel dat behoort tot de ernstigste groep gevallen waarin smartengeld is toegekend (rov. 6).
2.18. Volgens de Rechtbank vloeit uit het voornoemde Aidsarrest van de Hoge Raad voort dat het in de rede ligt dat de rechter bij de begroting van immateriële schade let op bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen. Het arrest belet de Rechtbank niet rekening te houden met ontwikkelingen in andere landen waar het gaat om toekenning van smartengeld, doch het verplicht haar daartoe evenmin (rov. 7.2).
2.19.1. Toegespitst op de onderhavige zaak wordt overwogen:
 "7.3. De rechtbank ziet in hetgeen door Druijff is aangevoerd onvoldoende aanleiding aan te sluiten bij de in het genoemd arrest toegewezen bedrag en/of bij de situatie in de ons omringende landen. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat het geval dat geleid heeft tot het door Druijff genoemde arrest in zoverre op zich zelf stond dat het, in tegenstelling tot het onderhavige, in Nederland geen precedent had. In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende vergelijkbare gevallen in de Nederlandse rechtspraak waarbij aansluiting kan worden gevonden.
 
 8. De rechtbank kan zich zeer wel voorstellen dat het door de kantonrechter toegekende bedrag van f 200 000 door Druijff als ontoereikend wordt ervaren. Echter, hoe ernstig ook het letsel en de daaruit voortvloeiende pijn, verdriet en gederfde levensvreugde voor Druijff persoon lijk zijn, de rechtbank komt met inachtneming van het voorgaande alsmede gelet op de aard en de omvang van het letsel en de jonge leeftijd van Druijff met de kantonrechter tot het oordeel dat een vergoeding van f 200 000 redelijk en billijk is. De rechtbank tekent daarbij aan dat een erkenning van de bijzondere ernst van de schade van Druijff daarin besloten ligt (...)."
 
2.19.2. Naar het oordeel van de Rechtbank doet hetgeen partijen hebben aangevoerd "onvoldoende" af aan de door haar bereikte conclusie. Daarom acht zij een nader onderzoek naar de toestand van Druijff niet nodig (rov. 8).
2.20. Druijff heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Bouw heeft het beroep weersproken.
2.21. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.9/3.10 en 3.29 wordt opgemerkt en gelet op het karakter van deze zaak wordt heden bij vervroeging geconcludeerd. Daartoe bestond te meer aanleiding nu het in het kader van deze conclusie gedane onderzoek lijkt uit te wijzen dat de praktijk worstelt met en dat veel wordt geprocedeerd over de kwesties die hierna aan de orde komen.
3. Inleiding
3.1. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van de hoogte van smartengeld. Druijff is een ongeval overkomen dat blijvend zeer ernstige gevolgen voor hem heeft. Volgens Druijff rechtvaardigt dit toekenning van een bedrag aan smartengeld van f 300 000 in plaats van de f 200 000 die Kantonrechter en Rechtbank hebben toegewezen.
3.2. Druijff tracht dit resultaat te bereiken door klachten tegen het vonnis van de Rechtbank te formuleren waarin de Rechtbank wordt verweten te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroten. NOOT 6
3.3. Aldus ingekleed vraagt Druijff de Hoge Raad zich uit te spreken over de vraag of het smartengeld dat de feitenrechter in casu heeft toegekend billijk is.
3.4. Het oordeel omtrent een in casu billijk smartengeld kan evenwel van de Hoge Raad niet worden gevraagd; de vaststelling van smartengeld geschiedt - kort gezegd - aan de hand van weging van de omstandigheden van het geval, welk geval wordt vergeleken met andere gevallen. Dat behoort tot de taak van de feitenrechter. NOOT 7
3.5. Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW geschiedt de vaststelling van de omvang van smartengeld naar billijkheid. De rechter moet bij de begroting rekening houden met alle omstandigheden van het geval, NOOT 8 waarbij gedacht moet worden aan de aard van de aansprakelijkheid alsmede de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. NOOT 9
3.6. In het concrete geval zal - zoals reeds opgemerkt - de hoogte van het smartengeld worden vastgesteld door gevalsvergelijking. NOOT 10 De te vergelijken gevallen worden gerangschikt naar de ernst van de gevolgen van het letsel. NOOT 11 De ernst van de gevolgen wordt gepoogd vast te stellen aan de hand van verschillende factoren, zoals de aard, de omvang en de duur van het leed. NOOT 12 Een hulpmiddel bij het vergelijken van gevallen vormt de bundel Smartengeld van de ANWB. In procedures is, tot op heden, slechts in zeer weinig gevallen meer dan f 200 000 toegewezen. NOOT 13
3.7. Deze zaak wordt gekenmerkt door een bijzonder aspect. Volgens Druijff - die zich daarbij beroept op het onder 2.6.3 genoemde rapport - worden zijn pijnklachten verzacht in een warm land. Hij heeft uitvoerig uiteengezet dat en waarom het door de feitenrechter toegekende bedrag aan smartengeld onvoldoende is om eenmaal per jaar gedurende twee weken in zulk een omgeving te verblijven met de hulp die hij, gezien zijn situatie, nodig heeft.
3.8. Wanneer van de juistheid van de door Druijff opgevoerde kostenpost wordt uitgegaan, dan is sprake van materiële schade. Schade die naar het mij voorkomt geen relevant verschil vertoont met kosten van pijnbestrijding die vanuit medisch oogpunt als zinvol wordt beschouwd of waarvan het redelijk is ze te maken. NOOT 14
3.9. De hier bedoelde schade vertoont ook zeer grote gelijkenis met die waarover in de parlementaire geschiedenis uitvoerig is gesproken: kosten van het maken van een reis om te herstellen van een "geknakte gezondheid". Er bestond grote eenstemmigheid over dat zij op een lijn moeten worden gesteld met de kosten van een medische behandeling en daarmee niet vallen onder smartengeld. NOOT 15
3.10. Druijff heeft de hier bedoelde kosten in deze procedure opgevoerd onder het hoofdje smartengeld. Dat is niet de juiste invalshoek. De procedure heeft in dit opzicht m.i. van meet af aan op het verkeerde spoor gezeten.
3.11. Tegen deze achtergrond verliezen de hartenkreten van mr Van Oven (s.t. onder 16 in fine en 21/22) - en de door mr Meijer geuite droefheid (s.t. onder 5) - met alle respect voor de onderhavige zaak hun betekenis. Het is immers niet zo dat het aansprakelijkheidsrecht ten deze voor slachtoffers niets te bieden heeft. Voor erupties van emoties, zoals Uw Raad ten deel zijn gevallen na het arrest inzake het zwembadongeval NOOT 16, is hier dan ook - in de door mij bepleite benadering - geen enkele grond, als ik mij deze opmerking aan het adres van toekomstige annotatoren mag veroorloven. NOOT 17
3.12. In dit verband verdient nog het volgende opmerking. Smartengeld heeft ten doel om het slachtoffer in de gelegenheid te stellen om uitgaven te bekostigen die zijn leed kunnen verzachten. NOOT 18 Daarmee wordt niet beoogd om alle kosten die daartoe nuttig of behulpzaam zouden kunnen zijn te vergoeden. NOOT 19 Meijers heeft er in dat verband - niet geheel zuiver geformuleerd - op gewezen dat sprake is van een schadeloosstelling, niet van schadevergoeding. NOOT 20 Tegen deze achtergrond zal de roep om terughoudendheid moeten worden begrepen. NOOT 21
3.13. Een opvatting waarbij beslissend zou zijn welke uitgaven een individueel slachtoffer wenselijk acht om zijn leven nog enige zin te geven, zou ertoe leiden dat een vergoeding ter zake van ideële schade (te zeer) afhankelijk zou worden van hetgeen een benadeelde daarmee kan doen ter verlichting van zijn pijn of smart of anders gezegd: van louter subjectieve inzichten.
3.14. In de eerste plaats zou aldus de deur worden geopend voor - niet steeds en al helemaal niet gemakkelijk op hun juistheid te toetsen - discussies over bestedingsvormen die, uit de aard der dingen bezien vanuit de subjectieve optiek van het slachtoffer, daartoe nuttig of behulpzaam zouden kunnen zijn.
3.15. Voorts bestaat een gerede kans dat de hoogte van de aan slachtoffers uit te keren bedragen nog meer uiteen zal gaan lopen dan thans reeds het geval is. Dat is niet wenselijk. Het is met name moeilijk uit te leggen aan die benadeelden die er (relatief) bekaaid vanaf komen.
3.16. Hier komt bij dat het tegemoetkomen aan het betoog van Druijff - het als smartengeld vergoeden van de kosten van verlichting van zijn pijn - er ongetwijfeld toe zal leiden dat de hoogte van het smartengeld in zeer wezenlijke mate wordt opgestuwd. Daarvoor zijn, zeker voor toekomstige gevallen, sterke argumenten aan te voeren. NOOT 22 Op zich en zeker ook wanneer wordt bedacht dat dergelijke vergoedingen in ons land karig zijn in vergelijking met hetgeen in veel andere landen gebruikelijk is, hoezeer ook elders toegekende bedragen voor ons land niet beslissend kunnen zijn. NOOT 23 Op de stelling van partijen dat ons land een soort middenpositie inneemt, valt m.i. wel een en ander af te dingen. NOOT 24
3.17. Hoe dit zij, het gaat naar ik vrees de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om aan te geven welke bedragen kunnen worden gevorderd, zelfs wanneer hij zich daarbij zou beperken tot maxima voor de ernstigste categorie (zeer ernstig letsel waaronder het slachtoffer vele jaren gebukt gaat; of in huiselijker taal: een verwoest leven). NOOT 25
3.18. Het ligt niet voor de hand dat het in substantiële mate opvijzelen van de toe te kennen bedragen van de ene dag op de andere geschiedt. Zulks moet - zo Uw Raad zulks wenselijk zou achten - m.i. geleidelijk gebeuren. In theorie zou dat kunnen door een vorm van rechterlijk overgangsrecht waarin een glijdende schaal voor - bijvoorbeeld - tien jaar wordt ontworpen.
3.19. M.i. bergt een dergelijke benadering - die zeker in ons land nieuw zou zijn - zoveel nadelen in zich dat ik daarvoor geen pleidooi wil houden. Niet alleen zou een dergelijke schaal vrijwel uit het niets naar voren worden getoverd, de consequenties en het maatschappelijk draagvlak kunnen niet worden overzien. NOOT 26 Evenmin bestaat zicht op belangrijke vragen zoals het bestedingspatroon van thans toegekende bedragen NOOT 27 en de wensen van in aanmerking komende groepen slachtoffers.
3.20. Dit laat intussen onverlet dat Uw Raad de gelegenheid zou kunnen aangrijpen om bij wege van obiter dictum een aanwijzing te geven over wenselijk te achten bedragen voor nieuwe gevallen. Gehoopt mag dan worden dat hetzij de wetgever, dan wel verzekeraars in samenwerking met bijvoorbeeld de LSA in een dergelijk signaal aanleiding zien om na te gaan denken over toekomstige ontwikkelingen. NOOT 28
3.21. In deze zaak behoeft, als gezegd, geen beantwoording of het huidige niveau van de smartengelduitkeringen de (al dan niet enigszins geobjectiveerde) NOOT 29 benadeelde naar redelijke maatstaven gemeten voldoende mogelijkheden biedt om zijn ernstig verstoorde leven weer/nog enige vreugde te geven. Ik volsta met de kanttekening dat het toe te wijzen bedrag m.i. voldoende moet zijn om wezenlijk meer te zijn dan een doekje voor het bloeden. Naarmate de ellende waarin het slachtoffer is gestort groter is, heeft hij recht op een adequaat bedrag om - indien hij daarvoor kiest - deze ellende in - naar omstandigheden - enigszins relevante mate te vergeten of te compenseren. NOOT 30
3.22. Het kan niet zo zijn dat een laedens met vrucht kan betogen dat - bij wijze van spreken - een zekere vreugde gedurende enkele weken per jaar wel voldoende is. De meer gangbare inzichten dat de hoogte van het smartengeld niet moet worden bepaald door de prijs waarvoor de benadeelde zich vreugde kan verschaffen NOOT 31 deel ik dan ook niet, in elk geval niet ten volle.
3.23. Het is m.i. aan gerede twijfel onderhevig of de huidige bedragen NOOT 32 (voor ernstige gevallen) toereikend zijn. NOOT 33 Dat geldt op zich en a fortiori wanneer zij worden bezien in samenhang met andere - relatief onbeduidende - gevallen waarin soms aanzienlijke bedragen worden toegewezen. NOOT 34
3.24. In dit kader verdient nog het volgende aandacht. In een op 14 maart 1975 door het Comité van ministers van de Raad van Europa aangenomen resolutie inzake schadevergoeding ingeval van dodelijk en lichamelijk letsel NOOT 35 wordt in art. 1 tot uitdrukking gebracht dat vergoeding moet plaatsvinden opdat de toestand van het slachtoffer "is restored to a situation as near as possible to which he would have been if the act for which compensation is claimed had not occurred".
3.25. Deze bepaling wordt in art. 11 verder uitgewerkt, doch dit laatste artikel is van weinig gewicht. De geciteerde passage biedt m.i. steun voor de onder 3.22 en 3.23 verdedigde opvatting. NOOT 36 Uiteraard moet, ter vermijding van dubbeltellingen, rekening worden gehouden met vergoedingen onder het hoofdje materiële schade.
3.26. In Europees verband wordt thans gewerkt aan een regeling ter zake van - kort gezegd - letselschade. Voorzover hier van belang komen de door een werkgroep onder leiding van Prof. Busnelli gedane voorstellen er op neer dat een dubbele vergoeding wordt toegekend voor niet materiële schade: een voor de enkele aantasting van de persoon (in Italië de danno biologico) en een voor meer specifieke vormen van (in ons taalgebruik) smartengeld. NOOT 37
3.27. Om de hierboven genoemde reden ligt het naar mijn oordeel evenwel niet op de weg van de Hoge Raad - en trouwens ook niet op die van de feitenrechter - om abrupt te breken met een in een rechtsontwikkeling van decennia tot stand gekomen min of meer consistent stelsel van uitkeringen. Ook al omdat dit moeilijk kan geschieden zonder ten minste te overwegen of de verhoging over de gehele linie zou moeten plaatsvinden dan wel een laagste categorie eenvoudig ware te schrappen. NOOT 38
3.28. Ik ben uitvoerig op dit alles ingegaan, mede om te voorkomen dat de indruk zou kunnen postvatten dat geen begrip bestaat voor de uiterst verdrietige situatie waarin Druijff is beland. Voorts om aan te geven dat ons recht m.i. niet aan het instellen van een vordering in de weg behoeft te staan. Ten slotte leek het goed om aandacht te schenken aan de vraag of het huidige recht op het stuk van de vergoeding van immateriële schade nog voldoet aan de behoeften van deze tijd en aansluit bij de moderne maatschappelijke inzichten.
3.29. Het ligt niet op mijn weg - en valt trouwens op grond van de stukken ook niet te beoordelen - te verwijlen bij de vraag of - en zo ja tegen wie - een vordering ter zake van materiële schade als onder 3.7 bedoeld thans nog kan worden ingesteld (of dat zij mogelijk in ander verband reeds is geldend gemaakt). Van belang is hier slechts dat de door Druijff('s rechtshulpverleners) gekozen invalshoek, mede in het licht van ons cassatiestelsel, geen ruimte biedt om in dit stadium van de procedure rekening te kunnen houden met dit aspect van de zaak.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding.
4.2. Onderdeel 2 komt op tegen rov. 5 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de Rechtbank vooropgesteld dat de toewijzing van smartengeld naar billijkheid dient te geschieden, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Aansluitend heeft zij overwogen dat - hoe illustratief het voorbeeld van Druijff ten aanzien van de besteding van het smartengeld (extra vakanties) ook is - dit niet noopt tot een onderzoek naar wat Druijff gedurende zijn verdere leven kan doen ter veraangenaming van zijn leven en welk bedrag daarmee is gemoeid.
4.3. Het onderdeel verwijt de Rechtbank dat dit oordeel ontoereikend gemotiveerd is aangezien hieruit onvoldoende is af te leiden of zij bij de begroting van het smartengeld van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Druijff had immers betoogd dat hij met het door de Kantonrechter toegewezen smartengeld slechts f 8500 per jaar te besteden zou hebben, hetgeen veel te weinig is aangezien een "tweeweekse winterse vakantie" naar een warm land (met begeleiding en in een rolstoelgeschikte omgeving) f 15 000 kost. Druijff wijst er in dit verband op dat hij een brief van een revalidatiearts in geding heeft gebracht die aangeeft - geparafraseerd weergegeven - dat zijn pijn wordt verlicht bij verblijf in een warme omgeving.
4.4. Deze klacht faalt. Het gaat hier immers om materiële schade die in het kader van een op smartengeld gebaseerde vordering geen betekenis heeft. Dat Druijff in de mvg aan de onder 4.3 bedoelde brief een andere draai heeft gegeven, leidt niet tot een andere slotsom. Zie hierboven onder 3.8/9.
4.5. Ware dit al anders, dan is de klacht geen beter lot beschoren. Immers komt het naar huidige inzichten niet aan op de wijze waarop het slachtoffer het hem toegekende smartengeld kan besteden. NOOT 39 Zie hiervoor onder 3.13/3.15. Druijff moet deze opvatting trouwens zelf ook zijn toegedaan. In zijn benadering is ook een smartengeld van f 300 000 ontoereikend (zelfs als men zou willen aannemen dat het smartengeld uitsluitend bestemd is voor bedoelde "vakantie"). NOOT 40
4.6. Onderdeel 3 komt met een motiveringsklacht op tegen dezelfde rechtsoverweging; onduidelijk zou zijn wat de Rechtbank bedoelt met haar overweging dat het voorbeeld van Druijff niet noopt tot onderzoek naar hetgeen hij met het hem toegekende smartengeld kan doen.
4.7. Uit het voorafgaande (4.5) is gebleken dat alleszins duidelijk is wat de Rechtbank heeft bedoeld. De klacht faalt.
4.8. Onderdeel 4 verwijt de Rechtbank dat zij onvoldoende aandacht heeft besteed aan de nieuwe gegevens omtrent de ernst van het letsel uit het rapport van Van As, zoals in het onderdeel weergegeven onder 1 - 10, hierboven sub 2.6.2 vermeld (hetgeen onder 8 is verwoord kwam reeds aan de orde in onderdeel 2). De Rechtbank zou hieraan, zo veronderstelt het onderdeel, voorbij zijn gegaan aangezien Bouw toch al erkende dat het letsel van Druijff in de hoogste categorie valt. Aldus tewerk gaande zou de Rechtbank zich hebben bezondigd aan een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Wanneer de benadeelde erop wijst dat er factoren zijn die de ernst van het leed bepalen en waarop de rechter in eerste aanleg nog geen acht heeft geslagen, dan kan de appèlrechter - aldus nog steeds het onderdeel - niet volstaan met een verwijzing naar het feit dat het letsel, volgens de laedens, in de ernstigste categorie valt.
4.9. Het onderdeel ziet er in de eerste plaats aan voorbij dat Druijff in appèl een beroep heeft gedaan op de rapportage van de revalidatiearts Van As teneinde de ernst van het letsel en de gevolgen ervan over het voetlicht te brengen, doch niet heeft aangegeven in hoeverre daaruit blijkt dat de situatie een andere (ernstiger) is dan die waarvan de Kantonrechter is uitgegaan. De Rechtbank kan dan ook niet kan worden verweten dat zij aan deze niet aangevoerde stellingen geen aandacht heeft besteed en dat zij ermee heeft volstaan te verwijzen naar het gegeven dat tussen partijen in confesso is dat het letsel van Druijff in de ernstigste categorie valt.
4.10. Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat de Rechtbank wel degelijk acht heeft geslagen op de door Druijff in geding gebrachte stukken. Dat blijkt met zoveel woorden uit rov. 8 in fine en ligt trouwens (in het bijzonder ook in een zo trieste zaak als de onderhavige) ook voor de hand. In dezelfde rechtsoverweging maakt de Rechtbank bovendien melding van de ernst van de door Druijff geleden pijn, waaruit onmiskenbaar voortvloeit dat zij daarmee rekening heeft gehouden, anders dan het onderdeel onder 4 suggereert.
4.11.1. Ten slotte faalt het onderdeel omdat de Rechtbank als uitgangspunt hanteert dat het hier gaat om letsel dat behoort tot "de meest ernstige gevallen van letsel waarin smartengeld wordt toegekend" (rov. 6). Daarin ligt besloten dat, in de visie van de Rechtbank, het hoogst mogelijke smartengeld is toegekend. Ook wanneer juist zou zijn - zoals het onderdeel aanvoert - dat de Rechtbank is uitgegaan van een verkeerde feitelijke waardering van de ernst van het letsel, is duidelijk dat een andere waardering haar niet tot toewijzing van een hoger bedrag zou hebben gebracht.
4.11.2. In de s.t. heeft mr Van Oven de klacht nog aangescherpt door de Rechtbank een "hokjesgeest" toe te dichten (sub 18). Vooreerst: het verwijt is niet juist omdat de Rechtbank wel degelijk acht heeft geslagen op de door Druijff te berde gebrachte feiten. Bovendien wordt aldus uit het oog verloren dat de categorie "uitzonderlijk zwaar letsel" een verzameling is van moeilijk vergelijkbare, maar steeds buitengewoon ernstige gevallen die het gewone voorstellingsvermogen te buiten gaan (of juister: iemand die niet met zulke handicaps moet leven, kan zich er slechts een abstracte voorstelling van maken). Ik zou menen dat de Rechtbank moeilijk meer kon doen dan aansluiting zoeken bij deze categorie.
4.11.3. Niet zonder aarzeling veroorloof ik mij nog de volgende opmerking. De Rechtbank is zich niet te buiten gegaan aan overwegingen omtrent de vraag of Druijff, in vergelijking met andere slachtoffers, werkelijk behoorde tot de allerernstigste categorie. Gradaties binnen de categorie zeer ernstig (alle gevallen waarin een leven abrupt een ellendige wending heeft gekregen) mag en moet een rechter mogelijk meewegen. Piëteit jegens het concrete slachtoffer brengt m.i. mee dat hij zich er beter van kan onthouden om aan te geven dat er altijd nóg beroerdere omstandigheden denkbaar zijn. Het slachtoffer zou daaruit de conclusie kunnen trekken dat wordt miskend dat hij werkelijk zeer ernstig lijdt. Daarom is een benadering waarin slechts tot uitdrukking wordt gebracht dat de toestand waarin de benadeelde verkeert onder ogen is gezien m.i. te verkiezen wanneer:
a) duidelijk is dat de rechter werkelijk acht op alle relevante feiten heeft geslagen en dat hij
b) daaruit - binnen de marges die noodgedwongen bestaan - de juiste conclusie heeft getrokken.
4.12. Ik realiseer mij dat het voor Druijff allicht moeilijk te aanvaarden is dat op zulk een abstracte wijze over zijn buitengewoon ernstige letsel wordt gesproken, doch dat houdt nu eenmaal verband met de aard en beperkingen van ons cassatiestelsel. Dat volledig begrip voor zijn trieste situatie bestaat, heb ik onder 3 trachten aan te geven.
4.13. Onderdeel 5 bouwt met een motiveringsklacht op het bovenstaande voort. Het betoogt dat - voorzover de Rechtbank het rapport van Van As niet irrelevant heeft geacht - de Rechtbank ten onrechte niet in haar vonnis tot uitdrukking heeft gebracht of zij haar oordeel al dan niet op de bevindingen van Van As heeft doen steunen.
4.14. Het onderdeel faalt om de onder 4.10 genoemde reden.
4.15. Daar komt nog bij dat Druijff in feitelijke aanleg alleen in het kader van gevalsvergelijking een beroep heeft gedaan op de algemene strekking van het rapport, doch - naar de Rechtbank klaarblijkelijk en begrijpelijkerwijs heeft aangenomen - niet teneinde alle specifieke omstandigheden die de Rechtbank zou moeten meewegen te belichten.
4.16.1. Ware dit anders dan zou het onderdeel afstuiten op de uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende regels ter zake van motivering van beslissingen omtrent de hoogte van smartengeld; zie hiervoor onder 3.4.
4.16.2. Ook wanneer Druijff aan de hand van het rapport van Van As expliciet een beroep had gedaan op alle pijn, verdriet en gederfde levensvreugde zoals daaruit blijkt, dan had de Rechtbank ermee kunnen en mogen volstaan aan te geven dat in het licht van al deze factoren een bepaald bedrag aangewezen is.
4.16.3. Niet geheel duidelijk is welke motiveringseisen het onderdeel op het oog heeft. Het lijkt mij niet goed mogelijk - en zou voor de benadeelde ook niet zinvol zijn - om de factoren uit te splitsen, des dat bijvoorbeeld ter zake van pijn f x, de invaliditeit f y en de beperkingen in het sociale verkeer, het niet meer kunnen werken etq f z wordt toegekend. Het komt immers aan op het totale beeld. Dát en niet alle afzonderlijke componenten bepalen de uiteindelijke hoogte van het toe te wijzen bedrag.
4.17. Onderdeel 6 komt op tegen rov. 6 waarin wordt overwogen dat Bouw steeds bereid is (geweest) ervan uit te gaan dat hetgeen Druijff is overkomen behoort tot de meest ernstige gevallen van letsel. Het onderdeel betoogt dat het vonnis onvoldoende gemotiveerd is aangezien Bouw in eerste aanleg het standpunt innam dat het letsel niet in die categorie thuishoorde.
4.18. Het onderdeel mist m.i. belang en kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.19. Zou het inhoudelijk worden beoordeeld, dan zou dat niet tot een voor Druijff gunstiger resultaat leiden. In het licht van rov. 3, waarin de Rechtbank heeft overwogen dat het geschil in volle omvang aan haar wordt voorgelegd, moet rov. 6 aldus worden begrepen dat de Rechtbank in de aangevallen overweging doelt op de stellingen in de procedure in appèl. Bouw heeft in hoger beroep consequent aangevoerd dat het letsel in de zwaarste categorie ingedeeld dient te worden. NOOT 41
4.20. Onderdeel 7 verwijt de Rechtbank, naar ik begrijp, dat zij geen voldoende gemotiveerde keuze heeft gemaakt tussen de in de gepubliceerde rechtspraak toegewezen bedragen voor de categorie gelegen tussen f 100 000 en f 300 000. Om zo'n keuze te maken had de Rechtbank, volgens het onderdeel, "nog steeds" rekening moeten houden met alle bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval.
4.21. Het onderdeel faalt omdat de Rechtbank, als gezegd, met deze bijzondere omstandigheden wel degelijk rekening heeft gehouden. Haar - in dat opzicht trouwens niet bestreden - oordeel komt er op neer dat een bedrag van f 200 000 geldt voor letsel dat zo ernstig is als hetgeen Druijff is overkomen. Daarbij heeft de Rechtbank aansluiting gezocht bij de meer gangbare maximale bedragen, zoals zij ingevolge het Aidsarrest behoorde te doen. NOOT 42
Hiervoor (onder 3.6) werd reeds aangestipt dat het aantal uitspraken waarin hogere bedragen zijn toegekend schaars is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot:
1. In ons tijdsgewricht heeft het smartengeld het tij mee. Diverse factoren dragen daaraan waarschijnlijk bij, zoals de nog steeds toenemende welvaart, de vele aandacht die rampen en individuele ongevallen krijgen, de groeiende overtuiging dat alle, of in ieder geval zo veel mogelijk schade moet worden vergoed, de toenemende invloed van organisaties en rechtshulpverleners die ongevalsslachtoffers bijstaan en de ontwikkelingen over onze grenzen.
Dit gunstige tij zou via de rechter en/of de wetgever zijn neerslag kunnen vinden in een verhoging van de toegekende bedragen, een oprekking van de vermogensschade, een extensieve interpretatie van wettelijke begrippen als geestelijk letsel en aantasting van de persoon en een uitbreiding van de kring der gerechtigden tot de naasten van het slachtoffer (zie over dit laatste, nu vooral actuele punt recentelijk S.H. Lindenbergh NJB 2001, blz. 61 e.v.). In de hier besproken zaak gaat het vooral om het eerste punt: is twee ton smartengeld niet te weinig voor een totaal verwoest leven? En de vooropstellingen van de Hoge Raad (rov. 3.2) leiden tot meer kwalitatieve overpeinzingen.
2. De vooropstellingen klinken mij vertrouwd in de oren. Zij zijn dan ook ontleend aan HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (aidsbesmetting). Maar er zijn verschillen. Voor een deel zijn die terug te voeren op een verschil in feitelijke situatie (met name de korte levensverwachting in het aidsgeval), maar voor een deel ook niet.
Vooreerst valt op dat de Hoge Raad in 1992 onder de omstandigheden waarmee moet worden rekening gehouden noemt de "aard van de aansprakelijkheid", terwijl die omstandigheid nu niet wordt genoemd. Ik zou hieraan niet de conclusie willen verbinden dat de aard van de aansprakelijkheid nimmer relevant kan zijn. Vermoedelijk heeft de Hoge Raad in 1992 de aard genoemd, omdat het toen om een zeer ernstige fout van een ziekenhuis ging (inspuiten met een vuile naald), terwijl nu voor zover ik kan zien deze aard geen bijzonderheden vertoont. Zie over de betekenis van de aard van de aansprakelijkheid voorts Schadevergoeding (Deurvorst) aant. 60.17 op art. 106 en S.H. Lindenbergh Smartengeld diss. Leiden 1998 nr. 7.3.2.9 en 8.8.2 (die meent dat de aard van de aansprakelijkheid hier bij de schadebegroting geen rol behoort te spelen).
In 1992 zegt de Hoge Raad: "Het ligt in de rede dat de rechter bij zijn begroting let op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend." Nu zegt de Hoge Raad: "De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen...". Het laatste is stringenter dan het eerste. Schept de Hoge Raad met deze scherpere formulering enige ruimte voor een verder gaande toetsing in cassatie? Ik kom straks op deze vraag terug.
De Hoge Raad refereert nu - anders dan in 1992 - aan de geldontwaarding: "een en ander met inachtneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding". Eigenlijk spreekt het vanzelf dat de rechter bij vergelijking met uitspraken uit vroeger jaren de geldontwaarding in aanmerking moet nemen. Aldus ook Lindenbergh Smartengeld nr. 7.4.3.3. Hier rijst de vraag of niet ook de toenemende - of eventueel afnemende - welvaart in aanmerking moet worden genomen. Smartengeld is immers tot op zekere hoogte een welvaartsverschijnsel. Moet niet de welvaart in de hoogte van de bedragen tot uitdrukking komen?
3. In zijn arrest van 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G heeft de Hoge Raad voor het eerst gezegd dat in cassatie kan worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade. In HR 8 juli 1992 b.a. en ook nu weer wordt gezegd dat in cassatie kan worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat.
Mijns inziens (ik kan hier goed zien nu ik aan de beide eerste beslissingen heb meegewerkt) heeft de Hoge Raad hiermee aanvaard dat schade een juridisch (normatief) begrip is of - zo men wil - een begrip dat een normatieve component heeft. Al heel lang ben ik dezelfde mening toegedaan. Het gaat bij de schade om meer dan het enkele berekenen van een financieel nadeel, van een verschil in vermogen met en zonder gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Denk bijvoorbeeld aan de vraag in hoeverre er geabstraheerd moet worden van de concrete omstandigheden van de benadeelde (dat is meer dan een berekeningskwestie, al pleegt men over abstracte schadeberekening te spreken), aan de vraag of er kan worden gesproken over "redelijke kosten" (art. 6:96 lid 2) en aan de afgrenzing van vermogensschade en nadeel dat niet in vermogensschade bestaat.
In zijn mooie opstel De constitutie van het burgerlijk recht RMTh 2000, blz. 203 (blz. 208) schrijft mijn oud-leerling Hans Nieuwenhuis dat het Duitse Bundesgerichtshof in een van zijn wrongful birthuitspraken (27 juni 1995, NJW 1995 blz. 2407 e.v.) een andere opvatting heeft vertolkt: "Der schadensbegriff als solcher ist wertfrei"; een "schadensrechtlich-wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist durch die Grundprinzipien des Schadensrecht bedingt...". Het schijnt dat de Hoge Raad in zijn wrongful birtharrest (HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB, rov. 3.7 voorlaatste alinea) op eenzelfde spoor zit, waar hij over de kosten van verzorging en opvoeding van het ongewenste kind zegt dat het "hier inderdaad om kosten gaat die noodzakelijk moeten worden gemaakt en die juist daarom een financieel nadeel en derhalve (cursivering van mij) vermogensschade vormen". Maar dat is slechts schijn. Want rov. 3.8 leert dat er "bezwaren" zouden kunnen zijn die tot een andere opvatting zouden kunnen nopen en deze rechtsoverweging is allerminst "wertfrei". De zuiver boekhoudkundige-financiële benadering is niet meer dan een vertrekpunt.
In deze noot moet ik het hierbij laten. Zie voor literatuur over het begrip schade Schadevergoeding (Lindenbergh) aant. 4 op art. 95.
4. De Hoge Raad zegt dat cassatietoetsing ook mogelijk is ter zake van de wijze van begroting. Zou de hiervoor gesignaleerde strakkere formulering ten aanzien van het letten op vergelijkbare gevallen meebrengen dat de Hoge Raad op dit punt ruimer gaat toetsen? Zou de feitenrechter, vooral in ernstiger gevallen, op straffe van vernietiging in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen dat en hoe hij heeft gelet op de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend? Zou een uitspraak waarin de rechter zonder behoorlijke motivering afwijkt van de gebruikelijke bedragen in cassatie geen stand houden?
In het arrest over de aidsbesmetting zegt de Hoge Raad (rov. 3.8) dat de hoogte van het toegekende bedrag voor verantwoording van het hof moet blijven (waarin overigens besloten ligt dat de Hoge Raad het toegekende bedrag toen disproportioneel vond). Ik denk dat dit het uitgangspunt zal blijven en dat er ook in de toekomst voor motiveringsklachten weinig ruimte zal zijn, zulks n'en déplaise de suggestie van de A-G Jaap Spier (alweer: een oud-leerling) om in een obiter dictum een aanwijzing te geven voor in de toekomst wenselijk te achten bedragen en de door I. Giesen (NJB 2001, blz. 120 e.v.) gesignaleerde stoutmoedige rechtspraak van het Londense Court of Appeal (dat trouwens niet een cassatierechter is). De Burgerlijke Kamer is voor de zoveelste keer overbelast. Iedere verruiming van de controle zal een aanzuigende werking hebben op zaken betreffende schadebegrotingen (van immateriële en vermogensschade) en de overbelasting vergroten. Er zou zelfs kans zijn dat de controle na enige tijd weer moet worden beperkt, zoals in de eerste helft van de jaren tachtig is gebeurd met motiveringsklachten in alimentatiezaken.
Maar zelfs als de Hoge Raad zijn controle uit zou breiden, zou dat naar alle waarschijnlijkheid niet leiden tot de door de praktijk gewenste normering of standaardisering van smartengeldbedragen. Het cassatie-instituut kent nu eenmaal zijn beperkingen. Een normering zal men langs andere wegen moeten zien te bereiken. Zie Spier nr. 3.20 en Giesen b.a., alsmede de door hen geciteerde literatuur.
5. Nu rov. 3.3. Daarin wordt aandacht besteed aan wat de Hoge Raad noemt "een voorbeeld van mogelijke besteding". Hiermee doelt de Hoge Raad op het met een verklaring van een revalidatiearts geadstrueerde betoog van het slachtoffer dat een jaarlijks verblijf met twee begeleiders in een rolstoelaangepaste omgeving in een warm land gedurende twee weken (kosten per jaar: f 15 000) zeer aanbevelenswaardig zou zijn.
Spier (nr. 3.7-3.11) merkt op dat het hier eigenlijk gaat om vermogensschade, om kosten vergelijkbaar met kosten van pijnbestrijding. Ik vraag mij echter af of al deze kosten, gelet op hun omvang, nog wel als redelijke medische kosten kunnen worden aangemerkt. Maar wat hiervan zij, de Hoge Raad spreekt nu over deze kosten in het kader van de vaststelling van het smartengeld.
De Hoge Raad ontneemt aan een betoog als hier aangevoerd veel van zijn praktische betekenis: de rechter behoeft niet in een onderzoek van het voorbeeld te treden en behoeft in zijn motivering niet aan te geven op welke wijze en met welk resultaat hij rekening heeft gehouden met het voorbeeld.
Waarom hoeft dat niet? Omdat de aard van de vergoeding voor niet-vermogensschade meebrengt dat deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding. Anders gezegd: de kosten van maatregelen ter veraangenaming van het leven van het slachtoffer vormen niet de maatstaf voor de begroting van deze schade; in zoverre is er verschil met bijv. medische kosten, die wel het ijkpunt voor de begroting van vermogensschade vormen. Het gaat ook om niet meer dan een voorbeeld van een voorgenomen besteding. Het slachtoffer blijft vrij het geld te besteden, zoals haar goed dunkt. Aldus terecht Hof Amsterdam 8 december 1994, KG 1995, 274 (rov. 4.3.9). Overigens belet ook niets de eigenaar van een beschadigde zaak zijn vergoeding te besteden aan een diner voor vriendinnen en vrienden.
De Hoge Raad zegt nog dat (het middel terecht ervan uitgaat dat) de rechter dient mee te wegen dat de aard en ernst van het letsel mede van invloed zijn op de kosten, verbonden aan maatregelen ter veraangenaming van het leven van het slachtoffer. Dat spreekt eigenlijk vanzelf.
6. Tja, dan is er nog de hoogte van de smartengeldbedragen. Spier (nr. 3.16) vindt dat er sterke argumenten zijn voor een wezenlijke opstuwing van de hoogte van het smartengeld. Aldus ook zijn "Mijmeringen" in A & V 2000 blz. 126. Men eert een leerling door hem te bestrijden. Ik vraag mij af of bij arbeidsongevallen (ik beperk mij nu tot deze ongevallen, omdat het hier om een arbeidsongeval gaat) niet prioriteit verdient dat alle slachtoffers een behoorlijke vergoeding van hun vermogensschade krijgen. Dat strookt met mijn gedachtegoed uit de jaren zestig en zeventig dat ik nog steeds koester. Maar ik weet het; dit gedachtegoed is niet populair meer (zo het dat al ooit is geweest). Daarom kan ik maar beter ophouden erover te schrijven. Dat doe ik dan ook.
In 1952 schreef ik voor het eerst over schadevergoedingsrecht en ook over wat toen ook heette: ideële schade (Bijlage Advocatenblad oktober 1952 blz. 49 e.v.). De volgende halve eeuw heb ik vaak in dit rechtsgebied vertoefd. Het is fijn dat deze laatste noot aanleiding kon zijn voor een vermoedelijk laatste bezoek. Het is nu mooi geweest!
ARB

Voetnoot verwijzingen
--------------------------------------------------------------------------------
 
NOOT *:
Zie ook AV&S 2001, p. 26 (S.D. Lindenbergh); red.

NOOT 1:
Zie voor motivering onder 2.21.

NOOT 2:
Ik leid dat af uit de - in zoverre niet bestreden - stelling uit de inleidende dagvaarding onder 6.

NOOT 3:
Met het oog op een eventuele afdoening door Uw Raad zij nog vermeld dat tevens aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente vanaf 13 januari 1992; deze rente is niet betaald, ook niet over de bedragen die als "voorschot" zijn voldaan; zie de inleidende dagvaarding onder 4 en 5.

NOOT 4:
Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van de belastinggarantie, doch dat speelt in cassatie geen rol meer.

NOOT 5:
Gepubliceerd in NJ Kort 1999, 14 en Verkeersrecht 1999, nr. 80. Opgenomen in Smartengeld 2000, nr. 394.

NOOT 6:
S.t. mr Van Oven onder 2.

NOOT 7:
De begroting van de schade kan in cassatie - behoudens uitzondering - niet worden getoetst en het oordeel omtrent de hoogte van het toegekende bedrag blijft voor verantwoording van de feitenrechter: HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 rov. 3.3 en 3.8; S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. Leiden, 1998, par. 7.2.3; Asser-Hartkamp I nr 466; vgl. A.R. Bloembergen, NJB 1970 blz. 129. Gesuggereerd is wel dat HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 de deur opent voor een ruimere toetsing (aldus, met de nodige slagen om de arm, S.D. Linden-bergh, NJB 1998 blz. 354); het komt mij voor dat de door Uw Raad in het Aids-arrest geformuleerde regel nog steeds geldt. De beperkte toetsing in cassatie moge onvermijdelijk zijn, daaraan kleven onmiskenbaar schaduwzijden. De zeer gezaghebbende Franse auteur Viney heeft met klem gepleit voor controle door de cassatierechter ter voorkoming van "anarchie" en arbitraire keuzes of van een "loterie judiciaire" (Traité de droit civil, les obligations, la responsabilité: effets (1988) (blz. 206/7).

NOOT 8:
PG boek 6, blz. 388.

NOOT 9:
HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, rov. 3.3. Zie nader Schadevergoeding art. 106 (Deurvorst) aant. 60 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss.) blz. 246 e.v.

NOOT 10:
Vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, rov. 3.3: "(...) Het ligt in de rede dat de rechter bij zijn begroting let op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen (...)". Zie ook S.D. Lindenbergh, VR 1999 blz 131. Voor het Duitse recht zie Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 1997 (Stein) blz. 2076-2077.

NOOT 11:
Lindenbergh. diss. par. 7.3.2.6. Het vergelijken van gevallen dient tevens plaats te vinden teneinde het gelijkheidsbeginsel te waarborgen. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 466 en voor het Duitse recht Münchener Kommentar t.a.p.

NOOT 12:
Lindenbergh a.w., blz. 246-253; Schadevergoeding (Deurvorst) art. 106, aant. 60.

NOOT 13:
Verkeersrechtnummer Smartengeld 2000 blz. 5, 61 en 95. Zie voor recente ontwikkelingen ook S.D. Lindenbergh, VR 1999 blz. 129 e.v. en bijv. Hof Arnhem 7 december 1999, VR 2000, 90 rov. 2.2.4.1.

NOOT 14:
HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 rov. 3.9 en Schadevergoeding (Bolt) art. 107 aant. 10.

NOOT 15:
PG boek 6 blz. 372, 373 en 375/6; Asser-Hartkamp I nr 464. H.M. Tromp, Personenschade in de praktijk, gaat nog een aanzienlijke stap verder; naar ik begrijp ziet hij ruimte voor vergoeding van extra vakantie als materiële schade, ook wanneer er geen medische noodzaak/wenselijkheid bestaat: blz. 82/83; in vergelijkbare zin Schadevergoeding art. 107 aant. 10 onder d. Iure constituto kan men over deze laatste kosten m.i. aarzelen. Het hier gesignaleerde probleem speelt ook elders; zie L. Cornelis, in: J.L. Fagnart en A. Pire, Problèmes actuels de la réparation du dommage corporel blz. 116 e.v.

NOOT 16:
HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 853.

NOOT 17:
Bij een eerdere gelegenheid heb ik al aangegeven dat de commotie de bijzondere kenmerken van die zaak wellicht uit het oog verloor; zie mijn Tilburgse afscheidsrede blz. 1 noot 3.

NOOT 18:
PG boek 6 blz. 385.

NOOT 19:
Vgl. PG boek 6 blz. 388.

NOOT 20:
PG boek 6 blz. 377. De strekking van dit betoog is duidelijk; Meijers heeft intussen uit het oog verloren dat rechtens wel degelijk sprake is van schadevergoeding (aldus ook PG boek 6 blz. 388).

NOOT 21:
PG boek 6 blz. 373, 382, 386, 387.

NOOT 22:
Een kennelijk tegenstander van een verhoging is R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1999 blz. 142.

NOOT 23:
Dat is de duidelijke boodschap van het Aidsarrest rov. 3.3; in gelijke zin Hof Amsterdam 14 januari 1999, VR 1999, 82 rov. 4.12.

NOOT 24:
Omdat zulks in deze zaak verder geen rol speelt, werk ik dat niet nader uit.

NOOT 25:
Ik onderken intussen dat het niet eenvoudig zal zijn voor de wetgever om te dezer zake heldere regels te ontwerpen. Dat heeft de Pearsoncie. ertoe bewogen daarvoor geen lans te breken: Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury, deel 1 nr 377. Andere landen hebben daartoe wel pogingen ondernomen: idem nr 378.

NOOT 26:
Wél is duidelijk dat aanzienlijke bedragen op het spel staan. Voor de toekomst zou ik in beginsel menen dat een mogelijk substantiële verhoging van de schadelast geen onoverkomelijk bezwaar zou moeten zijn, met name wanneer zou moeten worden aangenomen dat a) de thans toegekende bedragen, in verband met de bestedingsmogelijkheden daarvan, onmiskenbaar ontoereikend zijn, b) verhoging een duidelijk maatschappelijk draagvlak heeft en c) hogere bedragen daadwerkelijk betekenis hebben voor slachtoffers met ernstig letsel.

NOOT 27:
Wanneer de bedragen, naar "objectieve maatstaven" gemeten (dat wil zeggen: bezien vanuit de optiek van niet-slachtoffers) minder zinvol worden aangewend, dan zou daarin aanleiding kunnen worden gevonden een verdere verhoging achterwege te laten (dan wel om deze slechts toe te kennen in de vorm van periodieke betalingen). In elk geval ware na te gaan waarom de bedragen worden besteed zoals dat in de praktijk gebeurt (voorzover daarin althans een algemene lijn valt te onderkennen). Vgl. Lindenbergh, diss. blz. 58.

NOOT 28:
Vgl. Lindenbergh, diss. blz. 244/246 en Münchener Kommentar, a.w. blz. 2066.

NOOT 29:
G. Viney is een duidelijk voorstander van objectivering; waardering in concreto noemt zij "très largement irréaliste" (a.w. blz. 201). Vgl. Lindenbergh, VR 1999 blz. 132 en diss. blz. 232 e.v. en 248. Zie uitvoerig H.M. Storm c.s., in Barendrecht/Storm, Berekening van schadevergoeding blz. 270, 275/6 en 287 e.v.; Münchener Kommentar, a.w. blz. 2069. L. Cornelis meent dat de schade in concreto moet worden gewaardeerd, al wijst hij de op problemen die zulks oplevert: a.w. blz. 120 e.v.

NOOT 30:
"Mais il suffit de réfléchir quelques secondes pour comprendre que réparer "intégralement" par de l'argent qui n'a pas de correspondant pécuniaire ne veut strictement rien dire". Het gaat er dus om iets te vinden dat in enig opzicht een tegenwicht kan vormen voor de ellende (Viney, a.w. blz. 206). Zie voorts de minderheidsopvatting van Prof. Stevenson, Pearsoncie. nr 461, 463 en 464 en C.J.J.M. Stolker, RM Themis 1988 blz. 5/6, H.M. Storm c.s., a.w. blz. 260; H. Koziol, Oesterreichisches Haftpflichtrecht, Band II (2e dr) blz. 140; H. Lange, Schadenersatz (2e dr, 1990) blz. 435; Münchener Kommentar, a.w. blz. 2068 e.v. Lindenbergh is niet gecharmeerd van een benadering waarin wordt bezien wat een slachtoffer met de hem toegekende som kan doen ter verzachting van zijn leed: VR 1999 blz. 134; doch hij meent wél dat herstel van het evenwicht belangrijk is: diss. blz. 34/5. Zie ook Hof Amsterdam 14 januari 1999, VR 1999, 82 rov. 4.21 e.v.

NOOT 31:
Dan B. Dobbs, Law of remedies (2e dr.) blz. 659; Lindenbergh, VR 1999 blz. 134 en diss. blz. 58.

NOOT 32:
De discussie wordt uiteraard bemoeilijkt door de omstandigheid dat niet ten volle duidelijk is wat thans het maximale niveau is. Men kan redelijkerwijs verdedigen dat dit rond de f 200 000 ligt (de door de meeste rechters aangehouden bovengrens); aansluiting zoekend bij het vaker genoemde Aids-arrest is allerminst merkwaardig te stellen dat de grens niet onder de f 300 000 ligt; zou dat bedrag in elk geval te hoog zijn, dan zou, naar mag worden aangenomen, zijn gecasseerd. Op deze laatste redenering voortbordurend kan zeer wel worden volgehouden dat dit bedrag moet worden geïndexeerd. Omdat het middel op deze materie niet ingaat, volsta ik met het noemen van deze verschillende gezichtspunten.

NOOT 33:
Aldus ook de s.t. van mr Van Oven onder 4. In vergelijkbare zin de redactie van het Smartengeld-nummer 2000 blz. 5; Münchener Kommentar, a.w. blz. 2071. Het is stellig niet zonder reden dat deze zich binnen en buiten Nederland in een opwaartse richting bewegen; zie voor Duitsland bijvoorbeeld Lange, a.w. blz. 444/445; Münchener Kommentar, a.w. blz. 2070/71; zie voorts Tromp, a.w. blz. 105.

NOOT 34:
Zie voor voorbeelden Schadevergoeding (Deurvorst) art. 106 aant. 19 en 34 en bijv. Hof Amsterdam 4 november 1993, BR 1996, 7; Rb. Assen 17 november 1992, BR 1993, 845; HR 13 januari 1997, NJ 1997, 366 en S.D. Lindenbergh, NJB 1998 blz. 351 e.v. Vgl. in meer algemene zin mijn Tilburgse afscheidsrede, Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht? en R.J.P. Kottenhagen, NTBR 1998 blz. 140/141.

NOOT 35:
Afgedrukt in H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, Mon. Nieuw BW B37 (2e dr.) blz. 93 e.v.

NOOT 36:
Vgl. Münchener Kommentar, a.w. blz. 2065.

NOOT 37:
Zie nader F.D. Busnelli, Dommage biologique: une expérience italienne; un modèle pour l'Europe?

NOOT 38:
In dit verband moet worden bedacht dat smartengeld een rol speelt in 80-90% van de door verzekeraars geaccepteerde claims ter zake van (naar ik begrijp) letselschade: W.C.T. Weterings, Vergoeding van letselschade en transactiekosten blz. 92. De transactiekosten zijn vermoedelijk relatief beperkt: blz. 94.

NOOT 39:
Vgl. A-G Hartkamp onder 7 voor HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714.

NOOT 40:
Het onderdeel becijfert de kosten van het tweewekelijks verblijf in de zon op "ruim meer dan f 15000" en het jaarlijks beschikbare bedrag op f 8500. Dit laatste bedrag is - volgens het onderdeel - beschikbaar bij f 200 000. Bij de gevorderde f 300 000 is dan per jaar (afgerond) f 13 000 beschikbaar. In de eigen stellingen van Druijff is ook dat bedrag ontoereikend.

NOOT 41:
Mva onder 7 en pleitnota onder 11.

NOOT 42:
HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 rov. 3.3 vijfde alinea.